Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2016-2017

Mr. A.C. Faber
Great expectations XIII

Deel I: Kronieken 1

Mr. B.I. Kraaipoel en mr. E.J. Oppedijk van Veen
Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid 2016: It’s the end of the world as we know it (and I feel fine) 3
1 Inleiding 3
2 Afschaffen ernstig verwijt maatstaf? 4
3 Artikel 2:9 BW 5
4 Artikel 2:11 BW in de schijnwerpers 8
5 Artikel 2:248 / 2:138 BW 10
5.1 Lid 1 van artikel 2:248 BW 10
5.2 Lid 2 van artikel 2:248 BW 11
5.3 De publicatieplicht en artikel 2:248 lid 2 BW 15
5.4 De administratieplicht en artikel 2:248 lid 2 BW 17
5.5 Hoogte faillissementstekort ex artikel 2:248 BW 19
6 Uitkeringen aan aandeelhouders 20
7 Misbruik 22
7.1 Faillissementsfraude 22
7.2 Misbruik van rechtspersoonlijkheid of vereenzelviging 27
7.3 Misbruik door middel van de turboliquidatie 29
8 Varia 31
8.1 Bestuurdersaansprakelijkheid en klachtplicht 31
8.2 D&O-polis 33
8.3 Bestuurdersaansprakelijkheid en gebrek aan informatie bij schuldeisers 34
8.4 Bestuurdersaansprakelijkheid en hindsight bias 35
8.5 Bestuurdersaansprakelijkheid en financiële toezichtsregels 35
8.6 Bestuurdersaansprakelijkheid bij onrechtmatige executie 36
9 Nieuwe wetgeving 37
9.1 Civielrechtelijk bestuursverbod 37
9.2 Wet bestuur en toezicht 40


Mr. J.W. de Groot, mr. M.V.A. Heuten en mr. drs. E.M. Hoogervorst
Kroniek Enquêterecht 2016 43
1 Inleiding 43
2 Kwantitatief overzicht 43
2.1 Uitspraken Hoge Raad 43
2.2 Beschikkingen Ondernemingskamer 44
2.2.1 Enquêteverzoeken 44
2.2.2 Verzoeken tot treffen van onmiddellijke voorzieningen 45
2.2.3 Verzoeken tot vaststellen van wanbeleid en treffen van voorzieningen 46
3 Formeel enquêterecht 47
3.1 Type rechtspersoon 47
3.2 Type verzoeker 47
3.3 Kenbaar maken bezwaren ex art. 2:349 lid 1 BW 52
3.4 Rechtsverwerking 53
3.5 Geschillen van louter vermogensrechtelijke aard 55
3.6 Enquêtebevoegdheid 56
3.6.1 Concernenquête 56
3.6.2 Economische gerechtigdheid 58
3.7 Verandering, vermeerdering of intrekking verzoek; ontslag van instantie 59
3.8 Belanghebbenden 60
3.9 Onderzoek 61
3.9.1 Reikwijdte en onderwerpen onderzoek 61
3.9.2 Positie en werkwijze onderzoeker 62
3.9.3 Terinzagelegging onderzoeksverslag en machtiging ex art. 2:353 lid 3 BW 63
3.9.4 Raadsheer-commissaris 68
3.9.5 Beëindiging onderzoek en onmiddellijke voorzieningen 69
3.9.6 Kosten onderzoek 70
3.10 Onmiddellijke voorzieningen 72
3.10.1 Maatstaf onmiddellijke voorzieningen 72
3.10.2 Overzicht getroffen onmiddellijke voorzieningen 73
3.11 Tijdelijk benoemde functionarissen: taakuitoefening en kosten 78
3.12 Varia 79
3.12.1 Aantal raadsheren en raden 79
3.12.2 Verhouding tussen art. 2:15 BW en de vernietiging van besluiten in enquête 79
3.12.3 Bijzondere maatregelen met betrekking tot de zitting en publicatie van de beschikking 80
4 Materieel enquêterecht: gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen 81
5 Materieel enquêterecht: wanbeleid en verantwoordelijkheid daarvoor 86


Mr. T.M.C. Arons en mr. G.F.E. Koster
Kroniek collectieve acties en schikkingen 2016 93
1 Inleiding 93
2 Wettelijke regeling in het BW sedert 1994 94
3 Jurisprudentie november 2015 – december 2016: een bloemlezing 95
3.1 Statutaire doelomschrijving en eigen belang 96
3.2 Voorafgaand overleg 97
3.3 Gelijksoortige belangen 98
3.4 De reikwijdte van de 305a-vordering: geen schadevergoeding in geld 100
3.5 Adequate belangenbehartiging en Claimcode 103
3.6 Procedureel karakter van de 305a-procedure 107
3.7 Verhouding 305a-procedure en 6:240/241 BW-toetsing 109
3.8 Verhouding collectieve actie en bestuursrecht 111
3.9 Stuiting van de verjaring, vernietiging buiten recht 113
3.10 WCAM verbindendverklaring 117
4 Nationale ontwikkelingen op gebied van de collectieve actie 118
4.1 De Motie Dijksma 118
4.2 Het Voorontwerp uit juli 2014 118
4.3 De 5 Aanbevelingen van de Juristengroep in december 2015 119
5 Wetsvoorstel van 16 november 2016 121
5.1 Algemeen 121
5.2 Zwaardere eisen voor alle 305a-organisaties 122
5.3 De scope rule 122
5.4 De verschillende stadia van de collectieve schadevergoedingsactie 124
5.5 Kritische bespreking van het Wetsvoorstel 126
6 Internationale ontwikkelingen 128
6.1 Inleiding 128
6.2 Duitsland 128
6.3 Frankrijk 129
6.4 België 130
6.5 Verenigd Koninkrijk 132
6.6 Zwitserland 133
7 Afsluitende opmerkingen 134

Mr. D.F. Berkhout
Kroniek medezeggenschap 2016 135
1 Inleiding 135
2 Het adviesrecht 135
2.1 Het adviesrecht in faillissement 136
2.2 De OR en governance conflicten 140
2.3 Artikel 25 WOR, toerekening en medeondernemerschap 147

2.4 Opmerkingen over de verdere rechtspraak ex art. 26 WOR 150
2.5 Een aantal observaties over de koers van de rechtspraak 151
3 Het instemmingsrecht 153
3.1 Een aantal cijfers 153
3.2 Rechtspraak artikel 27 WOR 154
3.3 Meer instemmingsrecht: pensioen 156
4 Een verdere analyse van de rechtspraak in 2016 158
4.1 Artikel 32 WOR: over de ondernemingsovereenkomst 158
4.2 Procesbevoegdheid van de OR 160
4.3 Artikel 30 WOR 163
4.4 Ontslagbescherming voor “OR-leden” 164
4.5 Instelling en samenstelling OR 165
5 Wetsvoorstellen 165
5.1 Beloning 165
5.2 Medezeggenschap als bijvangst 167
6 Slotwoord: de economische werkelijkheid 168

Mr. D.J.F.F.M. Duynstee en mr. C.C.M. de Smet
Kroniek uitkoop en geschillenregeling 2015-2016 171
1 Inleiding 171
2 Uitkoop 171
2.1 Algemeen 171
2.2 Gemiddelde doorlooptijden 173
2.3 Peildatum 175
2.3.1 Unit4 175
2.3.2 Toepassing van uitgangspunten Unit4 178
2.3.3 De datum van betaalbaarstelling onder het bod 178
2.3.4 De datum van het tussenarrest 179
2.3.5 Alternatieve peildata 179
2.4 Wie te dagvaarden? 180
2.4.1 Onbekende aandeelhouders 180
2.4.2 Degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren? 181
2.4.3 Wetswijziging 182
2.4.3.1 Betekening dagvaarding 182
2.4.3.2 Betekening arrest en bekendmaking 182
2.5 Verklaring van notaris of registeraccountant 183
2.5.1 Algemeen 183
2.5.2 Venidero 184
2.5.3 Verklaring aangaande de 95%-eis: Ten Cate, Ballast en Nedam en Mota-Engil 185
2.5.4 TNT 187
2.5.5 Verklaring aangaande de 90%-eis: Ten Cate en USG 188

2.5.6 Verklaring aangaande groepsmaatschappijen ontoereikend: Global City 189
2.5.7 Praktische overwegingen 190
2.6 De vaststelling van de prijs bij procedures die niet op een openbaar bod volgden 190
2.6.1 Prijsbepaling op basis van een deskundigenonderzoek 190
2.6.1.1 Deskundigenonderzoek wegens onvoldoende informatie: Pleisterplaatsen en VIBA 191
2.6.1.2 Mota-Engil 192
2.6.1.3 Corporate Express 192
2.6.2 Prijsbepaling zonder deskundigenonderzoek 192
2.6.2.1 Onderhandelingen met andere aandeelhouders: AAA Auto Group en DIM Vastgoed 193
2.6.2.2 Biedprijs onder inkoopbod: Global City 194
2.6.2.3 NAGRON 194
2.7 Relevantie biedprijs onder openbaar bod voor uitkoopprocedures 194
2.7.1 Uitkoopprijs is biedprijs: Unit4, Nutreco en Grontmij 195
2.7.2 Ballast Nedam 196
2.7.3 Op grote schaal aanvaard? 196
2.8 Deskundigenonderzoek 197
2.8.1 Reikwijdte van het deskundigenonderzoek 197
2.8.2 Afwijkende afspraken maken met deskundigen: Teleplan 197
2.8.3 Invloed van (mogelijke) vorderingen op derden: Sirowa en Xeikon 198
2.8.3.1 Xeikon 199
2.8.3.2 Sirowa 200
2.8.3.3 Afgeleide schade? 200
2.8.3.4 Relevantie van enquêteonderzoek 203
2.8.3.5 Waardering 204
2.9 Uitkoopprocedures op grond van art. 2:359c BW 205
2.9.1 Ziggo 205
2.9.2 USG 206
2.9.3 Overige uitkoopprocedures op grond van art. 2:359c BW 207
2.9.4 Enkele (procedurele) opmerkingen over art. 2:359c BW 207
2.9.4.1 De drie maandentermijn (lid 3) 207
2.9.4.2 De billijke prijspresumptie (lid 6) 208
2.9.4.3 Relevantie van art. 2:359c BW? 209
3 Geschillenregeling 210
3.1 Algemeen 210
3.2 De uittredingsnorm van art. 2:343 lid 1 BW 210
3.3 Afwijkende afspraken 210
3.3.1 Peildatum 210
3.3.2 Bevoegde rechter in hoger beroep 211

3.4 Billijke verhoging? 211
3.5 Enkele procedure aspecten 212
3.5.1 Uitvoerbaar bij voorraadverklaring 212
3.5.2 Voorschot deskundigenonderzoek 212
3.5.3 Hoger beroep tegen tussenvonnis 213
3.6 Uitstoting 215
3.6.1 STN 215
3.6.2 De verhouding met het enquêterecht 216

Deel II: Bijdragen 219

Mr. drs. C.F. Deelen
De invloed van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering op het rechterlijk oordeel 221
1 Inleiding 221
2 Factoren uit de cognitiefilosofie en psychologie 224
2.1 Inleiding 224
2.2 Intuïtief denken 225
2.3 Onbewuste causal inference 230
2.4 Face-to-face contact 233
2.5 Reverse engineering 235
3 De cruciale rol van verzekeringen 237
3.1 Inleiding 237
3.2 Collectief versus individu 239
3.3 Relatief brede verzekeringsdekking 241
3.4 De gangbaarheid van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering 243
3.5 Het onderscheid binnen en buiten faillissement 244
4 Slot 246

Drs. I.K. Toxopeus – de Vries RA
Methoden voor het begroten van vermogensschade 249
1 Inleiding 249
2 De Differenz hypothese 250
3 Winst en verlies versus kasstroom 252
3.1 Winst en verlies 252
3.2 Kasstroom 253
4 De accountingmethode versus de economische methode 255
4.1 Inleiding 255
4.2 Vermogensschade begroten met de accountingmethode 256
4.3 Vermogensschade begroten met de economische methode 257
5 Keuze voor een methode in de praktijk 259
5.1 Inleiding 259
5.2 Gebruik van methoden in de praktijk 260
5.3 Leiden de twee methoden tot een andere uitkomst? 262
6 Raadpleging Nederlandse jurisprudentie 267
7 Samenvatting 268

Mr. dr. R.A. Wolf
Over overdracht van aandelen door de DGA, faillissement van de vennootschap en onbetaalde crediteuren. Bestuurders- of aandeelhoudersaansprakelijkheid? 271
1 Inleiding 271
2 Verkoop van aandelen, een vermogensrechtelijke transactie 273
3 Lagere rechtspraak 274
3.1 Rb. Utrecht 25 mei 2011 (LBP Sight/Vesseur) 274
3.2 Rb. Amsterdam 25 januari 2012 (Sveba Beheer) 276
3.3 Rb. Middelburg 5 maart 2012 (BMW Financial Services) 279
3.4 Rb. Almelo 12 september 2012 (Haafkes q.q./Aannemingsbedrijf) 280
3.5 Rb. ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft 11 oktober 2012 (Fideel/Reaal Verzekeringen) 282
3.6 Rb. Oost-Brabant 27 februari 2013 (De-BV-Dokter.nl) 284
3.7 Rb. Oost-Brabant 1 mei 2013 (International Poolguild) 285
3.8 Hof ’s-Hertogenbosch 26 juli 2016 (Tape Control) 288
4 Opvattingen in de literatuur 290
5 Tussenconclusie 291
6 Onrechtmatige daad van de aandeelhouder jegens de crediteur 294
6.1 Onrechtmatige daad algemeen 294
6.2 Zorgvuldigheidsverplichting van de aandeelhouder jegens de crediteur 295
6.3 Nadere invulling van de zorgvuldigheidsverplichting: een feiten- en omstandighedencatalogus 299
6.4 Vereisten aan het onderzoek 302
7 Conclusie 303

Deel III: Verenigingsaangelegenheden 305

Samenstelling bestuur Vereniging Corporate Litigation 307

Verslag van de secretaris 309
1 Activiteiten van de vereniging 309
2 Werkzaamheden secretariaat 309

Mr. P.D. Olden
Aansprakelijkheid van werknemers (leidinggevenden – niet bestuurders) jegens derden 311
1 Inleiding 311
2 Het aansprakelijkheidsregime 312
3 Terug naar de exco 314

Mr. B. Kloppert-van Duren
De bestuurder en claw back 317
1 Inleiding 317
2 De aanleiding nader beschouwd 317
3 Maar hoe zat het dan met die Codes? 319
4 En het BW dan? 320
5 Artikel 2:135 leden 6 en 8 BW 321
6 Niets nieuws onder de zon dus? 323
7 Afronding 323

Mr. A. Hendrikse
De (niet statutair) bestuurder-werknemer en de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering 325
1 Inleiding 325
2 De BCA-verzekering 326
3 (Niet statutair) bestuurder – werknemer en BCA-verzekering 331
4 Clawback en BCA-verzekering 333
5 Verzekeraars moeten niet zo moeilijk doen? 335

Moot court 337
1 Casus 337
2 Pleidooi mr. R.G.J. de Haan 345
3 Pleidooi mr. M.H.C. Sinninghe Damsté 351
4 Pleidooi mr. J.W. de Groot 357
5 Pleidooi mr. M.H.J. van Rest 365
6 Nabeschouwing mr. E. Hammerstein en mr. A. Hammerstein: de Mylan casus nader bezien 373
6.1 Inleiding 373
6.2 Deugt de statutaire regeling? 375
6.3 Zeggenschap van aandeelhouders 376
6.4 Grond voor een onmiddellijke voorziening? 378
6.5 Het vennootschappelijk belang 379
6.6 Slot 380

Ledenlijst (2017) 381