Naar een Nederlandse political question-doctrine?

Voorwoord VII
Inhoudsopgave IX
Afkortingen XVII
1 Inleiding 1
1.1 Aanleiding voor dit onderzoek: Urgenda 1
1.2 Urgenda in breder perspectief 2
1.2.1 De kredietcrisis 3
1.2.2 Wilders 4
1.2.3 Brexit 5
1.2.4 Het Oekraïne-referendum en nasleep 6
1.3 Vraagstelling en afbakening 8
1.4 Opzet van dit onderzoek 10

Deel I: Verenigde Staten 11
2 De geschiedenis van de Amerikaanse political question-doctrine 13
2.1 Inleiding 13
2.2 Het vertrekpunt: Marbury v. Madison (1803) 13
2.3 Op zoek naar political questions 16
2.3.1 Buitenlands beleid 16
2.3.2 Guarantee Clause 20
2.3.3 Het wijzigen van de Amerikaanse Grondwet 22
2.3.4 Indeling van kiesdistricten 24
2.3.5 Native Americans 25
2.4 Een eerste schets van de Amerikaanse political question-doctrine 27
2.4.1 Inleiding 27
2.4.2 De klassieke en pragmatische doctrine 27
2.4.3 Relevante factoren 28
2.4.4 Afronding 30
2.5 Conclusie 31
3 De moderne Amerikaanse political question-doctrine 33
3.1 Inleiding 33
3.2 Het vertrekpunt: Baker v. Carr (1962) 33
3.2.1 Inleiding 33
3.2.2 Rechterlijke functie 34
3.2.3 Machtenscheiding als achterliggende grondslag 35
3.2.4 Relevante factoren 36
3.2.5 Uitkomst van de zaak 38
3.2.6 Discussie en nasleep 39
3.3 De Baker-factoren nader bezien 43
3.4 De toepassing van de doctrine na Baker v. Carr 45
3.4.1 Inleiding 45
3.4.2 Organisatie Nationale Garde: Gilligan v. Morgan (1973) 45
3.4.3 Impeachment: Walter Nixon v. United States (1993) 47
3.4.4 Political gerrymandering: Rucho v. Common Cause (2019) 50
3.4.5 Afronding 55
3.5 Overige rechtspraak 56
3.5.1 Buitenlands beleid 57
3.5.2 De toelating en verkiezing van volksvertegenwoordigers 62
3.5.3 De totstandkoming van wetgeving 65
3.5.4 Politieke patronage 67
3.5.5 Parlementaire immuniteit 68
3.5.6 De vormgeving van het kiesstelsel 70
3.5.7 Native Americans 71
3.6 De rechtspraak van het Hooggerechtshof nader bezien 73
3.6.1 De geringe toepassing van de doctrine 73
3.6.2 Nadruk op de eerste twee Baker-factoren 74
3.6.3 De vier overige Baker-factoren in de meest recente rechtspraak 75
3.6.4 Conclusie 78
3.7 Afronding 78
4 De Amerikaanse political question-doctrine in de lagere rechtspraak 81
4.1 Inleiding 81
4.2 Political questions volgens lagere federale rechters 81
4.2.1 Inleiding 81
4.2.2 Het steunen van een militaire staatsgreep 82
4.2.3 Het oprichten van een militaire basis 85
4.2.4 Militair ingrijpen 86
4.2.5 Het verlenen van financiële steun aan bondgenoten 90
4.2.6 Klimaatzaken 93
4.3 De lagere federale rechtspraak nader bezien 101
4.3.1 Inleiding 101
4.3.2 Uitzondering: toepassing van grondrechten 102
4.3.3 Een te ruime toepassing van de doctrine? 104
4.3.4 Het Hooggerechtshof grijpt niet in 108
4.4 Conclusie 109
5 De contouren van de Amerikaanse political question-doctrine nader bezien 111
5.1 Inleiding 111
5.2 Het beperkte toepassingsbereik van de doctrine 111
5.2.1 De geschiedenis van de doctrine 111
5.2.2 De moderne doctrine 112
5.2.3 Het bereik van de doctrine nader ingekaderd 113
5.3 Een politiek gevoelige zaak maakt nog geen political question: Bush v. Gore (2000) 120
5.3.1 Inleiding 120
5.3.2 Oordeel van het Hof 121
5.3.3 Commentaar 122
5.4 Procesrechtelijke inkadering en alternatieve hordes 126
5.4.1 Het leerstuk van justiciability nader bezien 126
5.4.2 Standing 128
5.4.3 Mootness 137
5.4.4 Ripeness 138
5.5 Terughoudende toetsing 140
5.5.1 De Mandel-doctrine 140
5.5.2 Het inreisverbod van President Trump: Trump v. Hawaii (2018) 142
5.5.3 Guantanamo Bay: not a blank check for the President? 144
5.5.4 Discussie en kritiek 146
5.5.5 Vergelijking met de political question-doctrine 149
5.6 Rechterlijke remedie 149
5.6.1 Toewijzing zou in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever 149
5.6.2 Toewijzing zou grote gevolgen hebben voor de binnenlandse veiligheid 151
5.6.3 Toewijzing zou de buitenlandse betrekkingendoorkruisen 153
5.6.4 Vergelijking met de political question-doctrine 155
5.7 Afronding en functionele omschrijving 156

Deel II: Nederland 159
6 Formele rechtsvergelijking: De ruime toegang tot de Nederlandse rechter 161
6.1 Inleiding 161
6.2 Het civiele recht 161
6.2.1 Bevoegdheid; artikel 112 lid 1 Gw 161
6.2.2 Ontvankelijkheid 171
6.2.3 Nogmaals Urgenda 178
6.3 Het bestuursrecht 180
6.3.1 Bevoegdheid; artikel 112 lid 2 Gw 180
6.3.2 Ontvankelijkheid 181
6.3.3 Vergelijking met een political question-doctrine 182
6.3.4 Discussie en kritiek 182
6.4 Het strafrecht 185
6.4.1 Bevoegdheid; artikel 113 Gw 185
6.4.2 Ontvankelijkheid 186
6.4.3 Vergelijking met een political question-doctrine 187
6.4.4 Het tweede Wilders-proces als political question? 193
6.5 Conclusie 194
7 Materiële rechtsvergelijking (I): De Nederlandse rechter en hetbuitenlands beleid 197
7.1 Inleiding 197
7.2 Vormgeving van het buitenlands beleid 197
7.2.1 Het vertrekpunt: het Kruisraketten-arrest (1989) 197
7.2.2 Introductie en toepassing van standaardoverweging 200
7.2.3 Lagere rechtspraak: de Irak-oorlog en staatsbezoeken 203
7.2.4 Vergelijking met een political question-doctrine 206
7.2.5 Grondrechten als uitzondering? Over de demobilisatie van het KNIL en het terughalen van IS-kinderen 209
7.2.6 Nogmaals Urgenda 215
7.3 Optreden van het leger 216
7.4 Vergelijking met de rechtspraak van de Amerikaanse rechter 221
7.5 Conclusie 224
8 Materiële rechtsvergelijking (II): De Nederlandse rechter en het politieke besluitvormingsproces 225
8.1 Inleiding 225
8.2 Het toetsingsverbod 225
8.2.1 Inleiding 225
8.2.2 Rechtspraak van de Hoge Raad 226
8.2.3 Commentaar 229
8.3 Wetgevingsbevelen 231
8.3.1 Inleiding 231
8.3.2 Rechtspraak van de Hoge Raad 232
8.3.3 Commentaar 236
8.4 Naar een Nederlandse political question-doctrine? 238
8.4.1 Het Oekraïne-referendum 239
8.4.2 Intrekking van de Wrr 241
8.4.3 Gemeentelijke herindeling in Groningen 243
8.4.4 Normalisering rechtspositie ambtenaren 244
8.4.5 Coronavirus 245
8.4.6 Tussenconclusie: het politieke besluitvormingsproces als political question 246
8.4.7 Aanvullende observaties en discussie 248
8.4.8 Nogmaals Urgenda 257
8.5 Vergelijking met de Amerikaanse doctrine 259
8.6 Conclusie 260
9 Materiële rechtsvergelijking (III): Rechtsvorming en abstinentie door de Nederlandse rechter 261
9.1 Inleiding 261
9.2 Terminologie: over rechtsontwikkeling en rechtsvorming 261
9.3 Het vertrekpunt: het Arbeidskostenforfait-arrest (1999) 263
9.4 Rechtsvorming, abstinentie en gezichtspuntencatalogus 267
9.4.1 Toewijzing dwingt de rechter tot het maken van politieke keuzes 269
9.4.2 Toewijzing dwingt de rechter tot een keuze in een kwestie waarover nog onvoldoende maatschappelijke consensus bestaat 273
9.4.3 Toewijzing doorkruist wetgeving in voorbereiding 275
9.5 Vergelijking met een political question-doctrine 277
9.6 Conclusie 279

Deel III: Afronding 281
10 Political questions en de trias 283
10.1 Inleiding 283
10.2 Machtenscheiding 284
10.3 Machtsevenwicht 288
10.4 Effectieve rechtsbescherming en de toegang tot de rechter 288
10.4.1 Inleiding 288
10.4.2 Toegang tot de rechter 291
10.4.3 De zaak Markovic en anderen t. Italië (2006) 292
10.4.4 Discussie en kritiek 294
10.5 Conclusie 296
11 De maatschappelijke zorvuldigheidsnorm, political questions en Urgenda 299
11.1 Inleiding 299
11.2 Het vertrekpunt: het arrest Lindenbaum/Cohen (1919) 300
11.3 De publieke toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm nader bezien 301
11.4 Discussie en kritiek 303
11.5 Nogmaals Urgenda 306
11.6 Vergelijking met political questions 309
11.7 Conclusie 311
12 Conclusies en slotbeschouwingen 313
12.1 Urgenda en de politieke rol van de rechter 313
12.2 De Amerikaanse political question-doctrine op hoofdlijnen 314
12.3 Toepassing van de doctrine door de hoogste Amerikaanse rechter 317
12.4 Een politieke zaak maakt nog geen political question 321
12.5 De betekenis van de Amerikaanse doctrine anno 2020 322
12.6 Naar een Nederlandse political question-doctrine? 324
12.7 Political questions en de trias 326
12.8 Discussie en kritiek: over Rucho v. Common en vage noties 327
12.9 De balans opgemaakt 335
12.10 Terminologie 336
12.11 Tot slot: klimaatverandering als political question? 338

Summary 343
Literatuur 349
Jurisprudentieregister 369
Curriculum vitae 381