Commercieel contractenrecht

Hoofdstuk 1 Commercieel contractenrecht – Inleiding
1 Wat is commercieel contractenrecht? Van handelsrecht naar hoedanigheid 18
2 Differentiatie in commerciële contractanten: de positie van de kleine ondernemer/kleine onderneming 22
3 Wat ondernemers/ondernemingen eisen van het contractenrecht 25
4 De keuze van het toepasselijke commerciële contractenrecht: Engels recht ‘it is’ 27
5 De invloed van het Anglo-Amerikaanse recht op internationale commerciële contracten, ook die geregeerd door ‘civil law’ 30
5.1 De mythe van het Engelse contractenrecht: rechtszekerheid 32
5.2 De ondergewaardeerde positie van het Nederlandse commerciële contractenrecht 33
6 Beslechting van geschillen over commerciële contracten 35
6.1 Arbitrage 37
6.2 Netherlands Commercial Court (of Appeal) 39
6.3 De keuze van de ondernemer: arbitrage of NCC(A)? 44

Hoofdstuk 2 De precontractuele fase bij commerciële contracten
1 Inleiding; de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase is internationaal geen gemeengoed 52
2 De precontractuele fase bij commerciële contracten 55
2.1 Redelijkheid en billijkheid; gerechtvaardigde belangen wederpartij 55
2.2 Toepassingen van de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase 57
2.2.1 Mededelingsplichten 57
2.2.2 Algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij private aanbesteding 57
2.2.2.1 Private aanbesteding 57
2.2.2.2 Algemene beginselen van aanbestedingsrecht: gelijkheid, transparantie en objectiviteit 58
2.2.2.3 Remedies bij schending algemene beginselen van aanbestedingsrecht 61
2.2.2.4 Toepasselijkheid algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij private aanbestedingen 62
2.2.2.5 Aanbestedingsvoorwaarden (1) 63
2.2.2.6 Andere omstandigheden van het geval (2), waaronder de hoedanigheid van partijen 64
2.2.2.7 Uitsluiting algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij private aanbestedingen 64
2.2.2.8 Andere wegen om de toepasselijkheid van algemene beginselen van aanbestedingsrecht te ontgaan bij private aanbestedingen 66
2.2.3 Aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen over commerciële contracten 67
3 Aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen bij commerciële contracten 68
3.1 Totstandkoming van een overeenkomst 68
3.2 Totstandkoming van een overeenkomst op hoofdpunten 69
3.3 Aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen over een commercieel contract 73
3.3.1 De aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen 73
3.3.2 Remedies in geval van aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen 76
3.3.2.1 Inleiding; overzicht remedies bij afgebroken onderhandelingen 76
3.3.2.2 Positief belang (gederfde winst) 76
3.3.2.3 Negatief belang: kosten en kansschade 78
3.3.2.4 Bevel tot dooronderhandelen 80
3.3.3 Het arrest CBB/JPO: het huidige standaardarrest voor de aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen 81
3.3.4 De reikwijdte van CBB/JPO: bestaat fase twee (kostenvergoeding zonder dat het afbreken onaanvaardbaar is) nog? 85
3.3.5 Grondslagen voor aansprakelijkheid bij het afbreken van onderhandelingen 86
3.3.6 Grondslag 1: totstandkomingsvertrouwen wederpartij afbreker 87
3.3.7 Uitzondering: goede reden voor afbreken 89
3.3.8 Grondslag 2: andere omstandigheden van het geval 92
3.3.9 Onderhandelingen door een tussenpersoon 95
3.4 Andere grondslagen voor aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: onrechtmatige daad, zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking 96
4 Contractuele regelingen in de fase van onderhandelingen over een commercieel contract 97
4.1 Contractuele (her)onderhandelingsbedingen 97
4.2 Contractuele bedingen betreffende de onderhandelingsfase – algemeen 98
4.2.1 Contractuele afspraak: de (on)verbindendheid van (bepaalde bedingen in) het contract 98
4.2.2 Contractuele afspraak: het al dan niet exclusief onderhandelen met een partij 99
4.2.3 Contractueel beding: geheimhouding onderhandelingen 100
4.2.4 Contractueel beding: voorwaarden voor het tot stand komen of
de inwerkingtreding van het contract (‘subject to’-bepalingen) 104
4.2.5 Contractueel beding: uitsluiten of beperken aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen 104
4.2.6 Contractueel beding: break-up fee target-vennootschap 104
4.2.6.1 Belang bij een break-up fee 105
4.2.6.2 Diverse rechtsgronden om een onaanvaardbare break-up fee aan te tasten 105
4.2.7 Contractueel beding: rechts- en forumkeuze 108
4.3 Onderhandelen en contracteren met een voorbehoud (‘subject to’-bepalingen) 108
4.3.1 Algemeen 108
4.3.2 Soorten voorwaarden: totstandkomingsvoorwaarde, opschortende voorwaarde, ontbindende voorwaarde 109
4.3.3 Het beperkte toepassingsbereik van de zuiver potestatieve voorwaarde 111
4.3.4 Het intreden van een voorwaarde: geen gederfde winst, wel kosten? 113
4.3.5 Het (niet) kunnen inroepen van de voorwaarde: art. 6:23 BW en de redelijkheid en billijkheid 114
4.3.6 Voorbehoud ‘subject to contract’ (voorbehoud volledig contract); ‘subject to signature’ (voorbehoud ondertekening door alle partijen) 116
4.3.7 Voorbehoud ‘subject to board approval’ 121
4.3.8 Voorbehoud ‘subject to approval’: onderhandelen met overheidslichamen 129
4.3.9 Voorbehoud ‘subject to finance’ 131
5 Grensoverschrijdend onderhandelen: aspecten van internationale bevoegdheid en toepasselijk recht 133
5.1 Algemeen 133
5.2 Bevoegde rechter 133
5.3 Toepasselijk recht 137

Hoofdstuk 5 Uitleg en aanvulling van commerciële contracten
1 Inleiding 144
2 Uitleg van contracten naar Nederlands recht 146
2.1 Inleiding 146
2.2 Uitleg van overeenkomsten naar Nederlands recht: primair
subjectieve uitleg 146
2.3 Uitleg naar Nederlands recht: subsidiair objectieve uitleg 149
2.3.1 De rol van de redelijkheid en billijkheid bij uitleg 151
2.3.2 De CAO-norm 153
2.3.3 De objectieve Haviltex-maatstaf 158
2.4 Objectieve Haviltex-maatstaf: geen verklaringen over en weer over het beding (bijvoorbeeld algemene voorwaarden en standaardbepalingen) 159
2.5 Objectieve Haviltex-maatstaf: contractueel overdraagbaarheidsof verpandingsverbod 163
2.6 Objectieve Haviltex-maatstaf: overeenkomst gebaseerd op openbare aanbesteding 164
2.7 Objectieve Haviltex-maatstaf: zorgvuldig tot stand gekomen commercieel contract tussen professionele partijen 164
2.7.1 De behoefte van ondernemers aan objectieve uitleg 164
2.7.2 De arresten Meyer Europe/PontMeyer (2007) en volgende: groot gewicht taalkundige uitleg commercieel contract 168
2.7.3 Het arrest Lundiform/Mexx (2013): de Haviltex-maatstaf blijft beslissend bij uitleg commercieel contract 173
2.7.4 De toepassingsvereisten voor een voorshands taalkundige uitleg bij een commercieel contract 176
2.8 Bijzondere objectieve uitlegnorm: overdrachts- of vestigingsakten 182
3 Gezichtspunten bij een redelijke uitleg van commerciële contracten 185
3.1 Algemeen: herwaardering van uitlegregels en gezichtspunten bij uitleg? 185
3.2 De bewoordingen van het contract(sbeding) 187
3.3 De structuur van het contract 190
3.4 Bijzonder beding gaat voor algemeen beding 191
3.5 De considerans 192
3.6 De aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg 193
3.7 De verhouding tot eerdere en andere (samenhangende) contracten 194
3.8 De aard van het contract 195
3.9 Het commerciële doel van het contract 196
3.10 Handelsgebruiken en verkeersopvattingen 198
3.11 De ernst van de gevolgen 199
3.12 De totstandkomingsgeschiedenis van het contract 200
3.13 Uitvoering van het contract 201
3.14 De hoedanigheid van partijen 202
3.14.1 Inleiding 202
3.14.2 Vervolg; onderzoeksplicht professionele partij 203
3.15 Uitleg contra proferentem 204
3.15.1 Uitleg contra proferentem bij consumentencontracten 204
3.15.2 Uitleg contra proferentem bij commerciële contracten? 207
3.16 Deskundigheid en deskundige bijstand 208
4 Uitleg en kwalificatie van overeenkomsten 212
4.1 Het belang van kwalificatie; de gemengde overeenkomst (art. 6:215 BW) 212
4.2 Kwalificatie van een overeenkomst door uitleg 215
5 De uitleg van contracten jegens derden 217
5.1 Inleiding 217
5.2 Wie is een derde? Niet-rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel of toetredende partijen 218
5.3 De objectieve Haviltex-norm 219
5.4 Verschil cao-norm en objectieve Haviltex jegens derden? 224
5.5 Art. 3:36 BW 226
5.6 De rol van derden binnen de normale Haviltex-norm 228
5.7 Uitleg jegens derden in de DCFR 232
6 Procesrechtelijke aspecten van uitleg van contracten 233
6.1 Inleiding; bewijsovereenkomst 233
6.2 Bewijsrecht en de uitleg van (schriftelijke) contracten – stelplicht en bewijslast uitleg; bewijsvermoedens 234
6.3 Het schriftelijke contract als akte 236
6.4 Getuigenbewijs ten aanzien van de uitleg van contracten 239
6.5 Rechterlijke vrijheid bij de uitleg van contracten 243
6.6 Toetsing in cassatie van rechterlijke uitspraken over uitleg 245
7 Uitleg van contracten in internationaal perspectief 246
7.1 Inleiding 246
7.2 Objectieve uitleg: Engels recht 247
7.3 Vervolg; de parol evidence rule 256
7.4 Subjectief-objectieve uitleg: Nederlands en Duits recht 258
7.5 Primair subjectieve uitleg, subsidiair redelijke uitleg: Frans en Belgisch recht 259
7.6 Uitleg in internationale regelingen: CISG, UP, PECL en DCFR 261
7.7 Uitleg van ‘internationale contractsbedingen’ naar Nederlands recht 262
8 Contractuele vormgeving van uitleg van commerciële contracten 268
8.1 Inleiding 268
8.2 Definitiebepalingen 268
8.3 Structuurbepalingen 269
8.4 Kwalificatiebepalingen 270
8.5 Keuze voor objectieve (grammaticale) uitleg 271
8.6 De entire agreement clause 272
8.6.1 De beperkte en ruime EAC naar Anglo-Amerikaans recht 272
8.6.2 De EAC naar Nederlands recht – een kwestie van uitleg 273
8.6.3 De juridische kwalificatie van een EAC naar Nederlands recht 275
8.6.4 Betekenis van de EAC voor de uitleg van de overeenkomst? 278
8.6.5 EAC en aanvullende werking redelijkheid en billijkheid 279
8.7 De no oral modification clause 280
8.8 Non-waiver clause 283
9 Aanvulling van de overeenkomst 284
9.1 Aanvulling van de overeenkomst door wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid 284
9.2 Toepassingsvereisten voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid 285
9.3 Uitleg en aanvulling: overlopende en communicerende vaten 291
9.4 De inhoud van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid 293
9.5 Remedies bij schending van verbintenissen ontstaan uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid 297
9.6 Contractuele beperkingen van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid? 297

Hoofdstuk 6 De kern van commerciële contracten: garanties, contractuele mededelingen, vrijwaringen en inspanningsbedingen
1 Inleiding: garanties, vrijwaringen en inspanningsbedingen, een kwestie van uitleg 301
2 Doeleinden van een garantie, en onderzoek door de koper 303
3 Garantie, tekortkoming en non-conformiteit 306
3.1 Beperkingen van de garantie door weten of behoren te weten koper 311
3.1.1 Beperking garantie door feitelijke wetenschap koper? 312
3.1.2 Beperking garantie door onderzoeksplicht koper? 315
3.1.3 Beperking van de garantie: garantie beperkt tot wetenschap van de verkoper 319
3.2 De informatiegarantie: een contractuele mededelingsplicht 320
4 Een garantie stelt een overmacht-verweer terzijde 327
5 Garantie en bestuurdersaansprakelijkheid 328
6 Andere rechtsgevolgen van een garantie 330
6.1 Beroep op onvoorziene omstandigheden (nog) minder snel aanvaard (art. 6:258 BW) 330
6.2 Een garantie maakt een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:248 lid 2 BW) 331
6.3 Schending van een garantie toont spoedig blijvende onmogelijkheid nakoming aan (geen verzuim eis) 332
6.4 Een garantie kan een zorgplicht op grond van onrechtmatige daad jegens derden bewerkstelligen 332
6.5 Een garantie kan worden gewijzigd op grond van art. 6:230 of 258 BW 333
7 Remedies in geval van inbreuk op een garantie 333
7.1 Wettelijke en contractuele klachtplicht bij inbreuk op een garantie 334
7.1.1 De wettelijke klachtplicht (art. 7:23 BW en art. 6:89 BW): een garantie verlengt de klachttermijn 334
7.1.2 Contractuele klachtplichtregelingen 335
7.2 Uitsluiting van ontbinding en vernietiging; vergeet desgewenst niet ook wijziging en nakoming uit te sluiten 339
7.3 Schadevergoeding wegens het schenden van een garantie 342
8 Vrijwaringen (‘indemnities’) 348
9 Garanties en vrijwaringen naar Engels recht (‘warranties’ en ‘indemnities’) 351
9.1 Het grotere belang van garanties en due diligence naar Engels recht dan naar Nederlands recht 351
9.2 De begrippen guarantee, condition, warranty, indemnity en representation 353
9.2.1 Guarantee 353
9.2.2 Condition 353
9.2.3 Innominate term 354
9.2.4 Warranty; disclosure 354
9.2.5 Indemnity 355
9.2.6 Representation; misrepresentation; het gevolg van een ‘non reliance’ of ‘entire agreement clause’ 357
9.2.6.1 Representation: precontractuele mededeling of ook contractsbeding?357
9.2.6.2 Misrepresentation 357
9.2.6.2.1 Remedies bij misrepresentation: vernietiging of schadevergoeding 358
9.2.6.2.2 Uitsluiten (aansprakelijkheid) misrepresentation?; non-reliance clause en entire agreement clause 359

10 Contractuele inspanningsplichten (‘endeavours’ of ‘efforts’ clausules)361
10.1 De inspanningsplicht naar Nederlands recht 361
10.2 De inspanningsplicht in internationaal verband, en naar Engels recht in het bijzonder 369
10.2.1 Efforts clauses naar Engels recht: best efforts, reasonable efforts, all reasonable efforts 369
10.3 Gezichtspunten bij het opstellen van een inspanningsbeding 372