Mitigatie, compensatie en saldering in het omgevingsrecht

Voorwoord v
Afkortingen xvii

1. Inleiding 1
1.1 Aanleiding voor het onderzoek 1
1.2 Verkenning van de termen mitigatie, compensatie en saldering 1
1.3 Doelen en opzet van het onderzoek 2
1.4 Afbakening van het onderzoek 3
1.5 Probleemstelling en onderzoeksvragen 4
1.5.1 Probleemstelling 4
1.5.2 Onderzoeksvragen 5
1.6 Opbouw van dit boek 5
1.7 Onderzoeksmethoden en verantwoording 7

Deel I: Wettelijk kader

2. Natura 2000 13
2.1 Inleiding 13
2.2 Artikel 6, leden 1 en 2 Hrl 14
2.2.1 Artikel 6, lid 1 Hrl en artikel 19a Nbw 1998 14
2.2.2 Artikel 6, lid 2 Hrl en artikel 19c Nbw 1998 15
2.3 Artikel 6, lid 3 Hrl 16
2.3.1 De termen plan en project 17
2.3.1.1 Project 17
2.3.1.2 Plan 19
2.3.1.3 Externe werking en cumulatieve effecten 20
2.3.2 Mogelijk significante gevolgen 22
2.3.2.1 Getalsmatige grens voor soorten 23
2.3.3 Aantasting van de natuurlijke kenmerken 26
2.3.4 Mitigerende maatregelen 29
2.3.4.1 Mitigerende maatregelen en de voortoets 30
2.3.5 Implementatie artikel 6, lid 3 Hrl 32
2.3.5.1 Vergunningplicht 32
2.3.5.2 Passende beoordeling 33
2.3.5.3 Wet natuurbescherming 34
2.3.5.4 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht 35
2.4 Artikel 6, lid 4 Hrl 35
2.4.1 Alternatieve oplossingen 36
2.4.1.1 De jurisprudentie van de ABRvS 38
2.4.2 Dwingende redenen van groot openbaar belang 40
2.4.2.1 De jurisprudentie van het HvJ EU 43
2.4.2.2 Menselijke gezondheid, openbare veiligheid of voor het milieu wezenlijk gunstige effecten 45
2.4.3 Compenserende maatregelen 46
2.4.3.1 Fysieke compensatie en tijdigheid 47
2.4.3.2 Compensatielocatie 48
2.4.4 Implementatie artikel 6, lid 4 Hrl 50
2.4.4.1 Wet natuurbescherming 51
2.5 Het onderscheid tussen mitigatie en compensatie 52
2.5.1 De visie van de Europese Commissie met betrekking tot mitigatie en compensatie 53
2.5.1.1 Functioneel verbonden 53
2.5.1.2 De kenmerken van een mitigerende maatregel 55
2.5.2 Jurisprudentie met betrekking tot mitigatie en compensatie voor het arrest Briels 55
2.5.2.1 Gaswinning Waddenzee 56
2.5.2.2 IJburg II 56
2.5.2.3 Kolencentrale Eemshaven 57
2.5.2.4 Windparken Noordoostpolder 58
2.5.2.5 Analyse jurisprudentie voor het arrest Briels 59
2.5.3 De A2-procedure 61
2.5.3.1 Uitspraak Tracébesluit A2 Den Bosch-Eindhoven 61
2.5.3.2 De Conclusie van Advocaat-Generaal Sharpston 62
2.5.3.3 Het arrest Briels van het HvJ EU 63
2.5.3.4 De kern van het arrest Briels 64
2.5.3.5 De jurisprudentie van de ABRvS na het arrest Briels 65
2.5.4 Het wezenlijke verschil tussen mitigatie en compensatie 71
2.6 Handhaving 72
2.6.1 Bestuursrechtelijke handhaving 72
2.6.2 Intrekking of wijziging van de vergunning 73
2.6.2.1 Wet natuurbescherming 74
2.6.3 Strafrechtelijke handhaving 74
2.7 Bevindingen 75

3. Ecologische Hoofdstructuur 77
3.1 Inleiding 77
3.2 De EHS en het compensatiebeginsel 77
3.2.1 Natuurbeleidsplan 77
3.2.2 Structuurschema Groene Ruimte 79
3.3 Nota Ruimte 81
3.3.1 Eisen met betrekking tot mitigatie en compensatie 82
3.3.1.1 Algemene eisen met betrekking tot mitigatie en compensatie 83
3.3.1.2 Eisen met betrekking tot de wijze waarop en de locatie waar compensatie plaatsvindt 84
3.3.1.3 Eisen met betrekking tot compensatie van tijdelijk kwaliteitsverlies 87
3.3.1.4 Borging van mitigatie en compensatie 87
3.3.2 EHS-saldobenadering 88
3.3.2.1 Jurisprudentie met betrekking tot de EHS-saldobenadering 90
3.4 Het huidige EHS-regime 91
3.4.1 Structuurvisie Infrastructuur en Ruimte en Natuurpact 91
3.4.2 Besluit algemene regels ruimtelijke ordening 91
3.4.2.1 Saldobenadering 92
3.4.2.2 ‘Nee, tenzij’-regime 95
3.4.3 Provinciale ruimtelijke verordeningen nader beschouwd 97
3.4.3.1 Omgevingsverordening Overijssel 97
3.4.3.2 Omgevingsverordening Gelderland 99
3.4.3.3 De positieve en negatieve punten van de Omgevingsverordeningen Overijssel en Gelderland 101
3.5 Ecologische Hoofdstructuur versus Natura 2000 103
3.5.1 Wezenlijke kenmerken en waarden 103
3.5.2 Groot openbaar belang 103
3.5.3 Alternatieve oplossingen 105
3.5.4 Compensatie en mitigatie 106
3.5.5 Saldobenadering 107
3.5.6 Herbegrenzen EHS 108
3.6 Wet natuurbescherming in relatie tot de EHS 109
3.7 Handhaving 109
3.8 Bevindingen 110

4. Luchtkwaliteit 113
4.1 Inleiding 113
4.2 Kaderrichtlijn luchtkwaliteit 114
4.2.1 Derogatie van de grenswaarden 115
4.2.2 Overschrijding van de grenswaarden 116
4.3 Titel 5.2 Wet milieubeheer 116
4.3.1 Artikel 5.16 Wet milieubeheer 117
4.3.1.1 Geen overschrijding van de grenswaarden 118
4.3.1.2 Niet in betekenende mate bijdragen 119
4.3.1.3 Onlosmakelijk samenhangende maatregelen 120
4.4 Saldobenadering 120
4.4.1 Het onderscheid tussen projectsaldering in enge en in ruime zin 121
4.4.1.1 Geen toename van de concentratie 121
4.4.1.2 Samenhangende maatregelen 122
4.4.1.3 Beperkte toename van de concentratie 125
4.4.2 Eisen met betrekking tot projectsaldering in ruime zin 127
4.4.2.1 Artikel 5.16, lid 5 Wet milieubeheer 127
4.4.2.2 Regeling projectsaldering luchtkwaliteit 2007 129
4.5 Het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit 131
4.5.1 Algemeen 131
4.5.2 Generieke en locatiespecifieke maatregelen 132
4.5.2.1 Nationale generieke maatregelen 133
4.5.2.2 Nationale locatiespecifieke maatregelen 134
4.5.2.3 Regionale maatregelen 134
4.5.2.4 Uitvoeringsplicht maatregelen 135
4.5.3 Monitoring 136
4.5.4 Jurisprudentie met betrekking tot het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit 137
4.5.5 Jurisprudentie met betrekking tot luchtkwaliteitsplannen 140
4.6 Bevindingen 141

5. Stikstofdepositie 145
5.1 Inleiding 145
5.2 Het Programma Aanpak Stikstof 146
5.2.1 De origine van het Programma Aanpak Stikstof 146
5.2.2 Het Programma Aanpak Stikstof 147
5.2.3 Brongerichte maatregelen 148
5.2.3.1 Besluit emissiearme huisvesting 148
5.2.3.2 Besluit gebruik meststoffen 151
5.2.3.3 Vrijwillige maatregelen 151
5.2.3.4 Effectiviteit brongerichte maatregelen 152
5.2.4 Herstelmaatregelen 152
5.2.5 Depositieruimte 153
5.2.5.1 Depositieruimte 154
5.2.5.2 Ontwikkelingsruimte 157
5.3 Gebiedsanalyses en herstelmaatregelen nader beschouwd 164
5.3.1 Standpunten met betrekking tot de juridische kwalificatie van herstelmaatregelen 165
5.3.1.1 Parlementaire geschiedenis 165
5.3.1.2 Advies Afdeling Advisering van de Raad van State over concept-PAS 165
5.3.1.3 Advies Backes, Van Dobben & Poortinga aan Tweede Kamer 166
5.3.2 Gebiedsanalyses nader beschouwd 167
5.3.2.1 Gebiedsanalyse De Bruuk 167
5.3.2.2 Gebiedsanalyse Eilandspolder 168
5.3.2.3 Gebiedsanalyse Deurnsche Peel & Mariapeel en Groote Peel 170
5.3.3 Instandhoudings-, passende, mitigerende of compenserende maatregelen? 172
5.4 Monitoring en bijsturing 177
5.4.1 Monitoring en evaluatie 177
5.4.2 Bijsturing 178
5.5 Overeenkomsten en verschillen tussen NSL en PAS 179
5.6 Saldering 182
5.6.1 Algemeen 182
5.6.2 Saldering onder het PAS 183
5.6.2.1 Artikel 19km, lid 3 Nbw 1998 183
5.6.2.2 Artikel 19kd Nbw 1998 185
5.6.2.3 Artikel 19kr Nbw 1998 187
5.6.3 Jurisprudentie met betrekking tot saldering 191
5.6.3.1 Externe saldering 191
5.7 Wet natuurbescherming 193
5.8 Bevindingen 193

6. Legaliteit 197
6.1 Inleiding 197
6.2 Het legaliteitsbeginsel 198
6.2.1 Voorschriften door straffen te handhaven 198
6.2.2 Ingrijpend overheidsoptreden 198
6.2.2.1 Methadonbrief 199
6.2.2.2 Fluoridering 199
6.2.3 Meningen in de literatuur 200
6.2.4 Omschrijving van het legaliteitsbeginsel 202
6.3 Eisen aan de wettelijke grondslag 203
6.3.1 Grondslag in wet in formele zin en uitwerking in lagere regelgeving 203
6.3.2 Specifieke wettelijke grondslag 205
6.4 Analyse van de mitigatie-, compensatie- en salderingsplichten 206
6.4.1 Natura 2000 206
6.4.1.1 De vergunningplicht van artikel 19d Nbw 1998 207
6.4.1.2 De verplichting een passende beoordeling op te stellen en te mitigeren 207
6.4.1.3 De verplichting compenserende maatregelen te treffen 210
6.4.1.4 Wet natuurbescherming 211
6.4.2 Ecologische Hoofdstructuur 212
6.4.3 Luchtkwaliteit 214
6.4.3.1 Projectsaldering in enge en in ruime zin 214
6.4.3.2 Voorwaarden met betrekking tot projectsaldering in ruime zin 215
6.4.3.3 Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit 216
6.4.4 Stikstofdepositie 217
6.4.4.1 Programmatische Aanpak Stikstof 217
6.4.4.2 Saldering 219
6.5 Bevindingen 220

7. Tussenbalans 221
7.1 Inleiding 221
7.2 De verschillende eisen met betrekking tot mitigatie, compensatie en saldering 221
7.2.1 Natura 2000 221
7.2.2 EHS 222
7.2.3 Luchtkwaliteit 223
7.2.4 Stikstof 224
7.3 Balans: mitigatie en compensatie 225

Deel II: Praktijk

8. Praktijk 229
8.1 Inleiding 229
8.2 Onderzoeken met betrekking tot de uitvoering van mitigatie, compensatie en saldering in de praktijk 230
8.3 Analyse praktijkcasus 233
8.3.1 Stadsbrug Nijmegen 233
8.3.1.1 Omschrijving project en projectlocatie 233
8.3.1.2 Gevolgen voor Natura 2000 234
8.3.1.3 Gevolgen voor de EHS 236
8.3.1.4 Totale effecten en compensatieopgave 237
8.3.1.5 Effecten realisatiefase en mitigerende maatregelen 237
8.3.1.6 ADC-toets 238
8.3.1.7 Realisatie Stadsbrug 242
8.3.1.8 Borging mitigatie en compensatie 243
8.3.1.9 Monitoring en evaluatie 247
8.3.1.10 Bevindingen 247
8.3.2 Golfbaan Bokhorst 247
8.3.2.1 Omschrijving project en projectlocatie 247
8.3.2.2 Gevolgen voor de EHS 248
8.3.2.3 Compensatieopgave 251
8.3.2.4 Borging natuurontwikkeling golfbaan en compensatie 252
8.3.2.5 Monitoring en evaluatie 255
8.3.2.6 Bevindingen 256
8.3.3 Uitbreiding jachthaven Hattem 256
8.3.3.1 Omschrijving project en projectlocatie 256
8.3.3.2 Gevolgen voor Natura 2000 257
8.3.3.3 Gevolgen voor de EHS 262
8.3.3.4 Compensatieopgave 264
8.3.3.5 Realisatie uitbreiding jachthaven, beheermaatregelen en financiële compensatie 267
8.3.3.6 Monitoring en evaluatie 269
8.3.3.7 Bevindingen 269
8.3.4 Zuiderzeehaven Kampen 270
8.3.4.1 Omschrijving project en projectlocatie 270
8.3.4.2 Gevolgen voor Natura 2000 271
8.3.4.3 ADC-toets 274
8.3.4.4 Gevolgen voor de EHS 275
8.3.4.5 Compensatieopgave 277
8.3.4.6 Borging mitigatie en compensatie 277
8.3.4.7 Monitoring en evaluatie 279
8.3.4.8 Bevindingen 280
8.3.5 Combiplan Nijverdal 281
8.3.5.1 Omschrijving project en projectlocatie 281
8.3.5.2 Gevolgen voor de EHS 282
8.3.5.3 Totale mitigatie- en compensatieopgave 285
8.3.5.4 Alternatieven en reden van groot openbaar belang 286
8.3.5.5 Borging mitigatie en compensatie 287
8.3.5.6 Realisatie mitigatie en compensatie 288
8.3.5.7 Bestemming 289
8.3.5.8 Monitoring en evaluatie 289
8.3.5.9 Bevindingen 290
8.3.6 Zomerbedverlaging Beneden-IJssel 290
8.3.6.1 Omschrijving project en projectlocatie 290
8.3.6.2 Gevolgen voor Natura 2000 291
8.3.6.3 Mitigatie of compensatie? 296
8.3.6.4 Gevolgen voor de EHS 299
8.3.6.5 Borging uiterwaardmaatregelen 301
8.3.6.6 Bestemming 303
8.3.6.7 Borging beheer 303
8.3.6.8 Monitoring en evaluatie 303
8.3.6.9 Realisatie 304
8.3.6.10 Bevindingen 304
8.4 Synthese 305

Deel III: Frankrijk

9. Frankrijk 309
9.1 Inleiding 309
9.2 Milieueffectrapportage 310
9.2.1 Projecten 310
9.2.2 Mesures destinées à éviter, réduire et, lorsque cela est possible, compenser 312
9.2.3 Plannen 318
9.3 Natura 2000 321
9.3.1 Implementatieproces 321
9.3.2 Huidige implementatie artikel 6, lid 3 Hrl 323
9.3.2.1 Nationale lijst 325
9.3.2.2 Correcte implementatie? 327
9.3.3 Huidige implementatie artikel 6, lid 4 Hrl 329
9.3.3.1 Correcte implementatie? 330
9.3.3.2 Passende beoordelingsdossier 331
9.3.4 Jurisprudentie over mitigatie en compensatie 332
9.4 Trame verte et bleue 335
9.4.1 Doorwerking 338
9.5 De uitvoering van mitigatie- en compensatieplichten in de Franse praktijk 341
9.5.1 Onderzoeken met betrekking tot mitigatie en compensatie in de praktijk 341
9.5.1.1 Natura 2000 casus 344
9.5.1.2 Étude d’impact casus 349
9.5.2 Tussenconclusie 353
9.6 Interventiemogelijkheden bij niet-naleving van mitigatie- en compensatieplichten 353
9.6.1 Beroep bij de bestuursrechter tegen een toestemmingsbesluit 354
9.6.1.1 Beroep tegen een toestemmingsbesluit in het kader van MER en Natura 2000 356
9.6.2 Mogelijkheid voor het bevoegd gezag om de aan een toestemming verbonden voorschriften te wijzigen 357
9.6.3 Interventiemogelijkheden indien de aan een toestemmingsbesluit verbonden voorschriften niet worden nageleefd 359
9.6.3.1 Verzoek door derde en rechtsgang 361
9.6.4 Sancties 363
9.6.4.1 Étude d’impact 363
9.6.4.2 Natura 2000 363
9.6.4.3 Étude d’impact én Natura 2000 364
9.7 Bevindingen 365

Deel IV: Oplossingsrichtingen

10. Oplossingsrichtingen 371
10.1 Inleiding 371
10.2 Voorwaardelijke verplichting 371
10.2.1 Bestemmingsplan en toelatingsplanologie 371
10.2.2 Uitspraken Bedrijvenpark Linderveld en Bangert & Oosterpolder 373
10.2.3 Reikwijdte voorwaardelijke verplichting 374
10.2.3.1 Ruimtelijk relevant 374
10.2.3.2 Noodzakelijk 376
10.2.3.3 Niet reeds anderszins verzekerd 377
10.2.3.4 Doorkruist borging via een overeenkomst het publiekrechtelijke spoor? 389
10.2.4 Bevindingen 399
10.3 Habitatbanking 400
10.3.1 Inleiding 400
10.3.2 De voordelen en risico’s van habitatbanking 401
10.3.3 Habitatbanking in de praktijk 403
10.3.3.1 Habitatbanking in Duitsland 403
10.3.3.2 Habitatbanking in Frankrijk 409
10.3.4 Habitatbanking in het licht van artikel 6 Habitatrichtlijn 412
10.3.4.1 Standpunt Europese Commissie 412
10.3.4.2 Habitatbanking in relatie tot artikel 6, lid 4 Habitatrichtlijn 412
10.3.4.3 Habitatbanking in relatie tot artikel 6, lid 1 Habitatrichtlijn 415
10.3.5 Bevindingen 417

Deel V: Conclusies en aanbevelingen

11. Conclusies en aanbevelingen 421
11.1 Inleiding 421
11.2 Beantwoording van de onderzoeksvragen 421
11.2.1 Onderzoeksvraag 1 421
11.2.2 Onderzoeksvraag 2 424
11.2.3 Onderzoeksvraag 3 427
11.2.4 Onderzoeksvraag 4 430
11.2.5 Onderzoeksvraag 5 432
11.2.6 Onderzoeksvraag 6 434
11.2.7 Onderzoeksvraag 7 435
11.2.8 Onderzoeksvraag 8 436
11.2.9 Onderzoeksvraag 9 438
11.2.10 Onderzoeksvraag 10 440
11.3 Slotbeschouwing en vooruitblik 442

Samenvatting 445
Summary 455
Bibliografie 465
Jurisprudentie 489
Curriculum vitae 499