Onzakelijke lening

Voorwoord / V

HOOFDSTUK 1
Inleiding / 1

HOOFDSTUK 2
Overzicht jurisprudentie van de Hoge Raad / 3
2.1 Inleiding / 3
2.2 Beknopt overzicht / 4
2.3 Overzicht jurisprudentie van de Hoge Raad / 6
2.3.1 Basisarrest: BNB 2008/191 / 6
2.3.2 Collegearresten: BNB 2012/37, BNB 2012/38, BNB 2012/78 / 7
2.3.3 Alle feiten en omstandigheden relevant: BNB 2012/79 / 8
2.3.4 Overeengekomen rente: BNB 2012/132 / 8
2.3.5 Bevestiging bestaande jurisprudentie: BNB 2012/133 / 8
2.3.6 Paraplukredietarrest: BNB 2013/109 / 9
2.3.7 Zakelijk lening gedurende looptijd alsnog onzakelijk: BNB 2013/148 / 9
2.3.8 Deelnemingsverlies en rente-perikelen: BNB 2013/149 / 10
2.3.9 Simultaanuitzondering: BNB 2013/170, BNB 2013/171 / 10
2.3.10 Verduidelijking simultaanuitzondering en tijdstip infokap: BNB 2014/98 / 11
2.3.11 Hoofdelijke aansprakelijkheid: BNB 2015/12, BNB 2015/13 / 12
2.3.12 Gelieerdheid: BNB 2015/141, BNB 2016/38 / 12
2.3.13 Congruente behandeling: BNB 2016/133 / 13
2.3.14 Onzakelijke lening en ondernemingsvermogen: BNB 2017/21 / 13
2.3.15 Bijzondere omstandigheden: BNB 2017/6 / 14
2.3.16 Geen ongelijke behandeling t.o.v. ab-regeling: BNB 2017/216 / 14
2.3.17 Oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd: BNB 2018/42 / 14
2.3.18 Verduidelijking simultaanuitzondering en geen materiële uitleg deelnemerschapslening: BNB 2018/60 / 15
2.3.19 Oordeel van het hof niet onbegrijpelijk: BNB 2018/112 / 15
2.3.20 Onzakelijke lening berust volgens A-G op totaalwinstbegrip, HR doet zaak af met art. 81 RO: BNB 2018/113 / 15
2.3.21 Aanzuivering negatief kapitaal: BNB 2019/35 / 16
2.3.22 Onzakelijke garantstelling: BNB 2019/113 / 16
2.3.23 Reikwijdte paraplukredietarrest: BNB 2019/119, BNB 2019/120 / 16
2.3.24 ‘Debiteursvervanging’?: BNB 2021/14 / 17
2.4 Belangrijkste bevindingen / 18

HOOFDSTUK 3
Fiscaaltechnisch kader onzakelijke lening / 21
3.1 Inleiding / 21
3.2 Totaalwinstgedachte / 22
3.2.1 Inleiding / 22
3.2.2 Vennootschapsbelasting / 24
3.2.3 Inkomstenbelasting / 32
3.3 Civiel- en fiscaalrechtelijke kwalificatie geldverstrekkingen / 34
3.3.1 Inleiding / 34
3.3.2 Civielrechtelijke lening / 35
3.3.3 Fiscale herkwalificatie van lening in kapitaal / 36
3.3.4 Fiscale kwalificatie onzakelijke lening / 39
3.4 Belangrijkste bevindingen / 40

HOOFDSTUK 4
Wanneer is sprake van een onzakelijke lening? / 41
4.1 Inleiding / 41
4.2 Lening onder zakelijke voorwaarden? / 41
4.3 Correctie naar zakelijkheid mogelijk? / 41
4.3.1 Corrigeren naar zakelijke rente / 41
4.3.2 Geen zakelijke rente of slechts winstdelende rente / 42
4.4 Welke factoren spelen een rol? / 45
4.4.1 De afspraken in de (schriftelijke) leningsovereenkomst / 46
4.4.2 De omstandigheden van de debiteur / 48
4.4.3 Bijzondere omstandigheden / 50
4.5 Belangrijkste bevindingen / 50

HOOFDSTUK 5
Bij welke betrekkingen kan er sprake zijn van een onzakelijke lening? / 53
5.1 Inleiding / 53
5.2 Gelieerdheid tussen crediteur en debiteur via aandeelhouderschap of deelname in de leiding of toezicht / 54
5.2.1 Deelname aan leiding of toezicht dan wel in kapitaal / 54
5.2.2 Toekomstig aandeelhouderschap? / 55
5.3 Persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen / 55
5.4 De bedoeling het belang van de gelieerde partij (aandeelhouder) te dienen / 57
5.5 Belangrijkste bevindingen / 61

HOOFDSTUK 6
Aandeelhouderschap vloeit voort uit verstrekken lening (‘simultaanuitzondering’) / 63
6.1 Inleiding / 63
6.2 Introductie simultaanuitzondering; BNB 2013/170 en BNB 2013/171 / 63
6.3 Opheldering uitzondering op simultaanuitzondering; BNB 2014/98 / 66
6.4 Nogmaals opheldering uitzondering op simultaanuitzondering; BNB 2018/60 / 69
6.5 Simultaanuitzondering alleen bij onzakelijke lening omlaag? / 72
6.6 Simultaanuitzondering en toekomstig aandeelhouderschap / 73
6.7 Belangrijkste bevindingen / 73

HOOFDSTUK 7
Op welk moment moet worden getoetst of sprake is van een onzakelijke lening? / 75
7.1 Inleiding / 75
7.2 Moment van aangaan / 75
7.3 Zakelijke lening wordt alsnog onzakelijk of andersom / 76
7.3.1 Onzakelijk handelen/onzakelijk nalaten om te handelen / 77
7.3.2 Soort compartimentering / 79
7.3.3 Onzakelijke lening wordt zakelijk gedurende looptijd / 79
7.4 Belangrijkste bevindingen / 80

HOOFDSTUK 8
Kwalificatie als onzakelijke lening geldt voor lening als geheel / 81
8.1 Inleiding / 81
8.2 Hele lening / 81
8.3 Belangrijkste bevindingen / 82

HOOFDSTUK 9
Bijzondere omstandigheden / 83
9.1 Inleiding / 83
9.2 Het voorbehoud ‘bijzondere omstandigheden’ vóór BNB 2017/6 / 83
9.2.1 Het ontstaan van het voorbehoud ‘bijzondere omstandigheden’ / 83
9.2.2 Conclusie A-G over het voorbehoud ‘bijzondere omstandigheden’ / 85
9.3 Opheldering bijzondere omstandigheden: BNB 2017/6 / 86
9.3.1 Inleiding / 86
9.3.2 Onderhavige zaak / 86
9.3.3 Hoge Raad / 87
9.3.4 Verwijzingshof ’s-Hertogenbosch / 87
9.3.5 Analyse van het arrest / 88
9.4 Belangrijkste bevindingen / 94

HOOFDSTUK 10
De afwikkeling van de onzakelijke lening bij de crediteur / 95
10.1 Inleiding / 95
10.2 De onzakelijke lening omhoog / 95
10.2.1 Inleiding / 95
10.2.2 Onttrekking / 96
10.2.3 Het moment van de onttrekking en de winstuitdeling / 97
10.2.4 Congruente behandeling bij crediteur en debiteur / 102
10.3 De onzakelijke lening omlaag / 103
10.3.1 Inleiding / 103
10.3.2 Vennootschapsbelasting; deelnemingsverlies? / 104
10.3.3 Inkomstenbelasting / 107
10.3.4 Het moment van de informele kapitaalstorting / 109
10.4 De onzakelijke lening opzij / 115
10.4.1 Inleiding / 115
10.4.2 Het moment van afwikkeling / 117
10.5 Sprake van een lening omhoog, omlaag of een combi? / 119
10.6 De onzakelijke lening aan een derde? / 121
10.7 Belangrijkste bevindingen / 121

HOOFDSTUK 11
De afwikkeling van de onzakelijke lening bij de debiteur / 123
11.1 Inleiding / 123
11.2 Moment van verstrekken / 123
11.3 Moment van afwaarderen / 123
11.4 Tijdstip waarop debiteur niet meer aan aflossingsverplichting zal/hoeft te voldoen / 124
11.5 Congruente behandeling bij crediteur en debiteur / 124
11.6 Belangrijkste bevindingen / 125

HOOFDSTUK 12
Rente en de onzakelijke lening / 127
12.1 Inleiding / 127
12.2 Rol van de rente bij beoordeling onzakelijke lening / 127
12.3 Zakelijke rente bij een onzakelijke lening / 129
12.3.1 Vuistregel; borgstellingsanalogie / 129
12.3.2 Alternatief: risicovrije rente? / 129
12.3.3 Kritiek op de borgstellingsanalogie / 131
12.4 Waardering van de rentevordering / 131
12.4.1 BNB 2013/149 roept vragen op / 132
12.4.2 Nadere analyse van het arrest BNB 2013/149 / 133
12.4.3 Waarde rentevordering niet nihil / 134
12.4.4 Waardering op balansdatum / 135
12.5 Verrekenprijzenbesluit (vuistregel en WEV-regel) / 136
12.6 Aanmerkelijkbelangbesluit / 136
12.7 Het bepalen van een zakelijke rente (kwantitatief-economische methode) / 137
12.8 Toepassing foutenleer / 139
12.9 Bij de debiteur in aanmerking te nemen (aftrekbare) rente / 140
12.10 Samenloop met andere bepalingen / 142
12.10.1 Samenloop met art. 10b Wet VPB 1969 / 142
12.10.2 Samenloop met art. 13 lid 17 Wet VPB 1969 / 143
12.10.3 Samenloop met art. 15b Wet VPB 1969 / 146
12.10.4 Wet bronbelasting 2021 / 147
12.11 Belangrijkste bevindingen / 147

HOOFDSTUK 13
Onzakelijke garanties en borgstellingen / 149
13.1 Inleiding / 149
13.2 Garantie, borgstelling, hoofdelijke aansprakelijkheid / 149
13.3 Verschil onzakelijke lening en onzakelijke garanties en borgstellingen / 150
13.4 Het paraplukredietarrest HR BNB 2013/109 / 151
13.4.1 Kritiek; verzakelijking door aanpassing vergoeding niet mogelijk? / 152
13.4.2 Reikwijdte van HR BNB 2013/109 / 153
13.5 Latere arresten inzake borgstellingen: HR BNB 2014/98 en HR BNB 2015/13 / 154
13.6 Toetsingskader borgstellingen en garantstellingen / 156
13.7 Opheldering reikwijdte paraplukredietarrest: HR BNB 2019/119 en
BNB 2019/120 / 157
13.8 Garantstelling: HR BNB 2019/113 / 161
13.9 Resterende vragen en kritieken / 163
13.9.1 Zakelijke garantstelling wordt alsnog onzakelijk of andersom / 163
13.9.2 Bijzondere omstandigheden / 163
13.9.3 Moment van winstuitdeling of informele kapitaalstorting / 164
13.9.4 403-verklaring / 164
13.9.5 Bewijslast / 164
13.9.6 Borgstellingsvergoeding / 165
13.10 Belangrijkste bevindingen / 167

HOOFDSTUK 14
Onzakelijke leningen, garanties en borgstellingen in de inkomstenbelasting / 169
14.1 Inleiding / 169
14.2 Onzakelijke lening in de ondernemingssfeer / 169
14.2.1 Vermogensetikettering / 169
14.2.2 Samenwerkingsverbanden; aanzuivering negatief kapitaal / 170
14.3 Onzakelijke leningen in de TBS-sfeer / 173
14.3.1 Inleiding / 173
14.3.2 Vormen van onzakelijke leningen in de TBS-sfeer / 173
14.3.3 Aandeelhouderschap vloeit voort uit verstrekken lening / 182
14.3.4 (Ongebruikelijke) terbeschikkingstelling / 182
14.4 Discriminatie tussen de ab-houder en terbeschikkingsteller? / 186
14.5 Aanmerkelijkbelanghouder en borgstelling / 188
14.5.1 Inleiding / 188
14.5.2 Resultaat overige werkzaamheden: aanvang en openingsbalans / 189
14.5.3 Gevolgen voor de zakelijke en onzakelijke borgstelling / 191
14.5.4 Realiteitsgehalte van de borgstelling / 193
14.5.5 Hoofdelijke aansprakelijkheid; HR BNB 2015/12 / 194
14.5.6 Borgstelling; HR BNB 2018/33 / 195
14.5.7 Aanmerkelijkbelangbesluit; onzakelijke borgstelling / 196
14.6 Rekening-courant schuld met de BV / 198
14.6.1 Schuld onbelast wegstrepen? / 198
14.6.2 WOB-verzoek / 202
14.6.3 Jurisprudentie r/c met de BV / 204
14.6.4 Wet excessief lenen bij eigen vennootschap per 1 januari 2023 / 206
14.7 Belangrijkste bevindingen / 211

HOOFDSTUK 15
Schenkingsaspecten / 213
15.1 Inleiding / 213
15.2 Geen jurisprudentie; wel meningen in de literatuur / 213
15.3 Verzamelbesluit aanmerkelijk belang; standpunt staatssecretaris / 217
15.3.1 Verhoging verkrijgingsprijs andere aandeelhouder / 217
15.3.2 Kwijtschelding niet aandeelhouder – infokap alleen mogelijk indien schenking / 219
15.4 Belangrijkste bevindingen / 222

HOOFDSTUK 16
(Andere) openstaande punten / 223
16.1 Inleiding / 223
16.2 Overdracht van een onzakelijke lening / 223
16.2.1 Afwaarderingsverlies verkoper in de subjectieve benadering / 226
16.2.2 Overdracht aan een gelieerde partij / 229
16.2.3 Afgewaardeerde leningen en art. 13b, art. 13ba Wet VPB 1969 / 229
16.3 Overdracht van de aandelen in de crediteur of debiteur van een onzakelijke lening / 230
16.3.1 Afwaarderingsverlies verkoper in subjectieve benadering / 232
16.4 Samenloop met de liquidatieverliesregeling / 233
16.4.1 Verhogen opgeofferd bedrag bij indirect aandelenbelang / 233
16.4.2 Verhogen opgeofferd bedrag bij toepassing tussenhoudsterregeling / 234
16.4.3 Wetsvoorstel herziening liquidatieverliesregeling / 235
16.5 Onzakelijke lening en de samenhang met de fiscale eenheid, bedrijfsfusie, zuivere splitsing, afsplitsing en juridische fusie
16.5.1 Fiscale eenheid / 235
16.5.2 Bedrijfsfusie/zuivere splitsing/afsplitsing/juridische fusie / 236
16.6 Onzakelijke lening en valutaresultaten / 237
16.7 Belangrijkste bevindingen / 239

HOOFDSTUK 17
Coronacrisis / 241
17.1 Inleiding / 241
17.2 Gevolgen coronacrisis op (on)zakelijke leningen / 241
17.2.1 Coronacrisis en bestaande onzakelijke leningen / 241
17.2.2 Coronacrisis en bestaande zakelijke leningen / 242
17.2.3 Coronacrisis en verstrekken van een nieuwe lening / 243
17.3 Coronacrisis en kwijtschelden van een lening / 245
17.4 Coronacrisis en omzetten van een onzakelijke lening / 246
17.5 Coronacrisis en overdracht van een onzakelijke lening / 246
17.6 Gevolgen coronacrisis op bestaande en nieuwe (on)zakelijke borgstellingen / 247
17.6.1 Coronacrisis en bestaande borgstellingen / 247
17.6.2 Coronacrisis en nieuwe borgstellingen / 247
17.7 Belangrijkste bevindingen / 248

HOOFDSTUK 18
Samenvatting van de bevindingen / 251

HOOFDSTUK 19
Evaluatie/Afsluiting / 257

Jurisprudentieregister / 263