IPR, Proces & Arbitrage

Voorwoord V
Inhoudsopgave VII
Lijst van afkortingen XIII

1. Inleiding 1
1.1 Het onderwerp 1
1.2 Plan van behandeling 1

2. Een historisch startpunt 3
2.1 Inleiding 3
2.2 De Canonisten 3
2.3 De Statutisten 4
2.3.1 Inleiding 4
2.3.2 Bartolus 6
2.3.2.1 De aanpak van Bartolus in vogelvlucht 6
2.3.2.2 Een praktijkvoorbeeld ontleend aan Bartolus 10
2.3.2.3 De statuta odiosa bij Bartolus 11
2.3.2.4 De invloed van Bartolus op de wetenschap van het ipr 12
2.3.3 d’Argrentré 13
2.3.4 De unilaterale methode 15
2.3.5 De praktische onwerkbaarheid van de unilaterale methode 16
2.3.6 Het conflictenrechtelijke pad begaanbaar gemaakt 16
2.3.7 De Hollandse school 17
2.3.7.1 Hubers conflictenrecht in een notendop 18
2.3.7.2 Het conflictenrecht van Johannes Voet in het kort 20
2.3.7.3 De grondslag van het conflictenrecht bij de Nederlandse rechtsgeleerden 22
2.3.7.3(a) De comitas van Huber 25
2.3.7.3(b) De comitas van de Voeten 28
2.3.7.4 De doorwerking van de Hollandse en de Friese leer 29
2.4 Een zijstap: het conflictenrecht in Engeland en de Verenigde Staten 30
2.4.1 Inleiding 30
2.4.2 De ontwikkeling van het conflictenrecht in Engeland 30
2.4.3 De ontwikkeling van het conflictenrecht in de Verenigde Staten 34
2.5 Weer Nederland – de statutenleer gecodificeerd 40
2.6 De inleiders van de kentering: Foelix & Von Wächter 45
2.6.1 Inleiding 45
2.6.2 Foelix 46
2.6.3 Von Wächter 47
2.7 Het verwijzingsprocedé van Von Savigny 49
2.8 De gedachten van Mancini 60
2.9 De uitwerking van Von Savigny’s gedachtegoed 62

3. De soevereiniteit van staten nader ingekaderd 65
3.1 Inleiding 65
3.2 Internationaal privaatrecht vindt zijn grondslag in het internationale domein 65
3.2.1 Inleiding 65
3.2.2 De Volkenrechtelijke stroming 67
3.2.2.1 Hamaker 67
3.2.2.2 Asser 69
3.2.2.3 Von Bar 71
3.2.2.4 Zitelmann 71
3.2.2.5 Een kort intermezzo 74
3.3.2.6 Pillet 74
3.2.2.7 Josephus Jitta 75
3.2.2.8 Cleveringa 77
3.2.3 Conclusie 77
3.3 Internationaal privaatrecht is nationaal recht 78
3.3.1 Inleiding 78
3.3.2 De Realistische stroming 78
3.3.2.1 Meili, Neumeyer & Gutzwiller 80
3.3.2.2 Suijling 80
3.3.2.3 Kosters 81
3.3.2.4 De Winter 83
3.3.2.5 Wolff 86
3.3.2.6 Kollewijn 87
3.3.2.7 Scholten 87
3.3.2.8 Van Brakel 88
3.3.2.9 Wederom een kort intermezzo 88
3.3.2.10 Ten Wolde 89
3.3.3 Conclusie 91
3.4 Opnieuw een zijstap: de Verenigde Staten 91
3.4.1 Beale & the First Conflicts Restatement 92
3.4.2. Cook 96
3.4.3 Cavers 97
3.4.4 Currie 99
3.4.5 Baxter 102
3.4.6 Wederom Cavers 103
3.4.7 Leflar & the better law approach 105
3.4.8 Ehrenzweig 109
3.4.9 De huidige stand van het Amerikaanse conflictenrecht 113
3.4.10 De doorwerking van de Amerikaanse revolutie 115
3.5 Soevereiniteit versus plicht om vreemd recht toe te passen 116
3.5.1 Inleiding 116
3.5.2 Doel van het conflictenrecht 117
3.5.3 De plicht voor staten om vreemd recht toe te passen 118
3.5.3.1 Verdragen 120
3.5.3.1(a) Specifieke verdragen 120
3.5.3.1(b) De doorwerking van het Unierecht 125
3.5.3.1(c) Mensenrechten en conflictregels 134
3.5.3.1(d) Investeringen en conflictenrecht 142
3.5.3.1(e) Conclusie 146
3.5.3.2 Internationaal gewoonterecht 146
3.5.3.2(a) Korte introductie op het gewoonterecht 147
3.5.3.2(b) Gewoonterecht en conflictenrecht 149
3.6 Het bestaan van een statengemeenschap is niet vereist 152
3.7 Conclusie 155

4. De processuele positie van het ipr en het vreemde recht in Nederland 157
4.1 Inleiding 157
4.2 De processuele behandeling van het recht in het algemeen 157
4.2.1 Aanvulling van rechtsgronden 158
4.2.2 Aanvulling rechtsgronden binnen de grenzen van de rechtsstrijd 158
4.2.3 Aanvulling buiten het partijdebat om 160
4.2.4 Regels van openbare orde 161
4.2.5 Aanvulling van rechtsgronden en EU-recht 162
4.2.6 De verschillende soorten recht 163
4.3 De processuele behandeling van het conflictenrecht 163
4.3.1 Bij de rechtbanken 164
4.3.2 In appel 167
4.3.2.1 Het appelprocesrecht 168
4.3.2.1(a) Een nieuwe feitelijke instantie 168
4.3.2.1(b) De grenzen van de rechtsstrijd 168
4.3.2.1(c) De grieven en de twee-conclusie-regel 170
4.3.2.1(d) De positieve zijde van de devolutieve werking 171
4.3.2.1(e) Incidenteel appel 172
4.3.2.1(f) Artikel 25 Rv binnen de rechtsstrijd 173
4.3.2.1(g) Geen aanvulling buiten grieven, behoudens openbare orde 174
4.3.2.1(h) Vernietiging buiten de rechtsstrijd van partijen? 175
4.3.2.2 De processuele behandeling van het conflictenrecht 176
4.3.2.2(a) De rechtbank nam conflictenrechtelijk standpunt in 176
4.3.2.2(a)(1) Grief tegen conflictregel 176
4.3.2.2(a)(2) Grief tegen rechtsaanwijzing 176
4.3.2.2(a)(3) Geen grief doch verweer in appel 178
4.3.2.2(a)(4) Geen grief geen verweer in appel 180
4.3.2.2(a)(5) Geen grief geen afwijkend standpunt 185
4.3.2.2(b) Conflictenrecht en incidenteel appel 186
4.3.2.2(c) Geen kenbare conflictenrechtelijke beslissing 186
4.3.2.2(d) De hoofdregels 192
4.3.2.2(e) De uitzondering: regels van openbare orde 192
4.3.2.3 Een proeve van een alternatieve gedachte 194
4.3.3 Bij de Hoge Raad 196
4.3.4 Conclusie 201
4.4 De processuele behandeling van vreemd recht 202
4.4.1 Bij de rechtbanken 202
4.4.2 In appel 203
4.4.3 Cassatie 203
4.4.4 Conclusie 209
4.5 Verrassingsbeslissingen en de vaststelling van vreemd recht 210
4.6 De inhoud van vreemd recht kan niet worden vastgesteld 214
4.7 Conclusie 218

5. Vrij denken over een processuele belangeneis en een facultatief conflictenrecht 219
5.1 Inleiding 219
5.2 Een korte repetitie: waarom artikel 10:2 BW 219
5.3 Een processuele belangeneis in het conflictenrecht gewenst? 219
5.4 Verdient een facultatief conflictenrecht dan steun? 232
5.4.1 Het facultatieve conflictenrecht is een processueel leerstuk 232
5.4.2 Een facultatief conflictenrecht en het feitelijke karakter van vreemd recht 233
5.4.3 Een facultatief conflictenrecht en het juridische karakter van vreemd recht 237
5.4.4 Een tussenstand: het facultatief conflictenrecht is geen vreemde eend in de bijt 244
5.4.5 Het facultatief conflictenrecht in een gerechtelijke procedure 244
5.4.6 Mogelijke voordelen van een facultatief conflictenrecht 247
5.4.7 Enkele nadere overpeinzingen over het facultatief conflictenrecht 248
5.4.8 Wat levert het voorgaande op? 251
5.5. Conclusie 253

6. Arbitrage en ipr 255
6.1 Inleiding 255
6.2 Objectieve arbitrabiliteit en de vraag naar het toepasselijke recht 257
6.2.1 Arbitrabiliteit in arbitrage 259
6.2.2 Arbitrabiliteit in het geval van een vernietigingsprocedure 261
6.2.3 Arbitrabiliteit bij procedures over de erkenning en tenuitvoer- legging 261
6.2.4 Weer arbitrabiliteit in arbitrage 263
6.2.5 Arbitrabiliteit in het geval van een bodemprocedure 264
6.2.5.1 Plaats van arbitrage ligt in Nederland 264
6.2.5.2 Plaats van arbitrage ligt buiten Nederland 265
6.3 Subjectieve arbitrabiliteit en de vraag naar het toepasselijke recht 268
6.4 Het beginsel van ius curia novit en de ambtshalve toepassing van regels 272
6.4.1 Inleiding 272
6.4.2 Ius curia novit en de geldigheid van de arbitrageovereenkomst 273
6.4.3 Ius curia novit en het materiële geschil dat partijen verdeeld houdt 276
6.4.4 De aanvulling van rechtsgronden en haar beperkingen 279
6.5 Het recht dat van toepassing is op de arbitrageovereenkomst 281
6.5.1 Inleiding 281
6.5.2 De leer van de separabiliteit 281
6.5.3 Het toepasselijke recht op de arbitrageovereenkomst 282
6.5.3.1 Het toepasselijke formeel recht 282
6.5.3.1(a) Toepasselijk recht bij arbitrage in Nederland 283
6.5.3.1(b) Toepasselijk recht bij arbitrage buiten Nederland 283
6.5.3.1(b)(1) Het Verdrag van New York 284
6.5.3.1(b)(2) Het meestbegunstigingsbeginsel 285
6.5.3.1(b)(3) De commune regels 287
6.5.3.1(c) Toepasselijk recht bij onbekende plaats van arbitrage 289
6.5.3.1(d) Conclusie 290
6.5.3.2 Het toepasselijke materieel recht 290
6.5.3.2(a) Een korte geschiedenis van de conflictregel 291
6.5.3.2(b) De ontstaansgeschiedenis van artikel 10:166 BW 291
6.5.3.2(c) Artikel 10:166 BW 294
6.5.3.2(d) Conclusie 301
6.5.3.3 Tot slot 302
6.6 De regels die het arbitraal geding betreffen 302
6.7 Het recht dat van toepassing is op het materiële geschil 304
6.7.1 De lex mercatoria van artikel 1054 lid 2 Rv 306
6.7.2 De rechtskeuze van artikel 1054 lid 2 Rv 307
6.7.3 De subsidiaire conflictregel van artikel 1054 lid 2 Rv en zijn alternatieven 308
6.7.4 De vrijheid en grenzen van artikel 1054 lid 2 Rv 312
6.7.5 Conclusie en aanbeveling 313
6.8 Openbare orde en voorrangsregels 314
6.9 Conclusie 316

7. Conclusie en samenvatting 319

Literatuurlijst 337
Overzicht van jurisprudentie 375
Trefwoordenregister 381