Erfdienstbaarheden en verplichtingen om te doen

Inleiding 11
1 Probleemstelling 11
2 Opzet van het onderzoek 19
3 Naar een algemene regeling voor doe-verplichtingen in erfdienstbaarheden in het BW? 28
4 Enkele terminologische opmerkingen 31

1 Drie verklaringen voor de regel uit D. 8,1,15,1 33
1 Inleiding 33
2 De erfdienstbaarheid als zakelijk recht: de ‘fysieke beperkingen’ van een zaak 34
3 De erfdienstbaarheid als beperkt recht: verhouding tot de eigendom 37
3.1 Het beperkte recht als afsplitsing van de eigendom 37
3.1.1 De afsplitsingstheorie in het algemeen 37
3.1.2 Gevolgen van de afsplitsingstheorie voor de inhoud van het beperkte recht 39
3.1.3 Een dogmatische rechtvaardiging voor de afsplitsingstheorie 40
3.1.4 Niet met de afsplitsingstheorie te verenigen beperkte rechten 41
3.1.5 De opmars van een nieuwe theorie over het ontstaan van beperkte rechten in het Romeinse recht 44
3.2 Het beperkte recht als belasting van de eigendom 45
4 De erfdienstbaarheid als verhouding tussen twee erven 48
4.1 Een verhouding tussen twee erven 48
4.2 Het nutsvereiste (utilitas) 49
4.3 Het naburigheidsvereiste (vicinitas) 53
4.4 Het vereiste van een blijvende oorzaak (causa perpetua) 54
4.5 Recapitulatie 59
5 Conclusie 60

2 De servitus oneris ferendi 63
1 Inleiding 63
2 Verklaringen vanuit het Romeinse recht 65
2.1 De erfdienstbaarheid rustte volgens de Romeinen niet
op de structuur van de muur, maar slechts op het bovenvlak 66
2.2 De herstelverplichting was aanvankelijk onderdeel van de modus van de servitus oneris ferendi 66
2.3 De herstelverplichting kwam uit het burenrecht 68
2.4 De herstelverplichting was aanvankelijk onderdeel van de restitutio 70
2.5 Een alternatieve interpretatie van D. 8,1,15,1 73
2.6 Een nevenverplichting om praktische redenen 77
3 De herstelplicht: een zakelijke plicht of een obligatio propter rem? 81
3.1 De herstelplicht is een obligatio propter rem – argumenten 82
3.2 De herstelplicht is een zakelijke plicht – argumenten 85
3.3 De gevolgen van prijsgave voor reeds opeisbare prestaties 87
4 Conclusie 89

3 Duits recht 91
1 Inleiding 91
2 Dogmatische en historische verklaringen voor de regel dat erfdienstbaarheden niet tot een doen mogen verplichten 92
2.1 De erfdienstbaarheid als zakelijk recht 93
2.2 De erfdienstbaarheid als beperkt recht 95
2.3 Historische verklaring 98
2.4 Het bestaan van de Reallast 100
3 Erfdienstbaarheden met doe-verplichtingen 101
3.1 Nevenverplichtingen tot een doen voor de eigenaar van het dienende erf 102
3.1.1 Onderhoud van voor de erfdienstbaarheid noodzakelijke installaties op het dienende erf: § 1020 en 1021 BGB 102
3.1.2 Onderhoud van een ‘ondersteunend’ bouwwerk op het dienende erf: § 1022 BGB 106
3.1.3 ‘Haftung’ in het kader van de verplichtingen uit § 1021 en 1022 BGB 107
3.2 Doe-verplichtingen in de Begleitschuldverhältnis 108
3.3 De Sicherungsdienstbarkeit 112
3.4 Recapitulatie 120
4 Begrenzingen aan erfdienstbaarheden met afnameverplichtingen 123
5 Ex post controle op de erfdienstbaarheid: § 242 jo. 1020 BGB 128
6 Conclusie 131

4 Frans recht 135
1 Inleiding 135
2 Plaatsbepaling en afbakening: drie soorten servitudes 136
3 Verklaringen voor de regel dat erfdienstbaarheden niet mogen verplichten tot een doen 138
3.1 Angst voor terugkeer van vormen van feodalisme 138
3.2 De verhouding tussen de eigendom en beperkte rechten 140
3.2.1 De afsplitsingstheorie in het Franse recht: beperkte rechten zijn démembrements, maar dat heeft geen gevolgen voor hun inhoud 141
3.2.2 De belastingstheorie en het Franse eigendomsbegrip 142
3.3 Recapitulatie en inleiding op het vervolg 145
4 De nevenverplichting om te doen uit art. 698 jo. 699 Cc 147
4.1 Vereisten en voorbeelden 149
4.1.1 Prestaties die nodig zijn ten behoeve van het gebruik en behoud van de erfdienstbaarheid 150
4.1.2 Prestaties die de inhoud van de erfdienstbaarheid betreffen 151
4.2 De servitude industrielle 152
4.2.1 Van nature aanwezige producten 154
4.2.2 Een verplichting om de met een servitude industrielle bezwaarde industrie operationeel te houden? 156
5 Een andere interpretatie van art. 686 Cc 157
6 De rol van het causa perpetua-vereiste in combinatie met het objectieve nutsvereiste: een transfert d’utilité 160
7 Conclusie 163

5 ‘Rechtsfiguurvergelijking’ – lessen uit enkele niet-Romeinse rechten op zaken 167
1 Inleiding 167
2 Twee Germaanse beperkte rechten: de grondrente en de Reallast 167
2.1 Geschiedenis en inhoud 168
2.1.1 De grondrente 168
2.1.2 De Reallast 169
2.2 Het rechtskarakter 173
2.2.1 De grondrente 173
2.2.2 De Reallast 175
2.3 Aansprakelijkheid en verhaal: een nadere blik 177
2.3.1 De grondrente 177
2.3.2 De Reallast 178
3 De Schotse real burden 181
3.1 De praedial rule voor het heersende erf en het dienende erf in relatie tot de toegestane inhoud van de affirmative real burden 183
3.2 Is de affirmative real burden ook een zakelijke verplichting naar Romeinse maatstaven? 184
3.3 De wijziging of opheffing van een real burden 187
4 Conclusie 192

6 Het Nederlandse recht onder het Oud Burgerlijk Wetboek 195
1 Inleiding 195
2 Dogmatische verklaringen voor art. 722 OBW 196
2.1 Het onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke rechten 198
2.2 De verhouding tussen beperkte rechten en de eigendom 203
2.2.1 Pandektisten: een beperking van de inhoud van de eigendom met gevolgen voor de inhoud van het beperkte recht 203
2.2.2 Negentiende-eeuwse Nederlandse literatuur: een diffuus beeld 204
2.2.3 Twintigste-eeuwse Nederlandse literatuur: de afsplitsingstheorie, maar zonder concrete gevolgen voor de inhoud van beperkte rechten 208
2.3 Recapitulatie 210
3 Art. 736 OBW: een nevenverplichting om te doen 211
3.1 Ontstaanswijze: het vereiste ‘bij den titel’ 211
3.2 Verhouding tot art. 722 OBW: een zakelijke doeverplichting? 213
3.3 Het recht van ‘bevrijdende afstand’ 216
3.4 Recapitulatie 220
4 Het nutsvereiste 220
4.1 De uitleg van het nutsvereiste 221
4.1.1 Het te vestigen recht moet een veraangenaming van het gebruik van het heersende erf opleveren voor de bezitter van dat erf en niet alleen voor de tegenwoordige bezitter 222
4.1.2 Het te vestigen recht moet ‘waardevermeerderend’ zijn voor het heersende erf 223
4.1.3 Het te vestigen recht mag alleen van belang zijn voor de eigenaar – of meer in het algemeen: de gebruiker – van het heersende erf en moet ieder belang missen voor een ander erf dan het heersende; het te vestigen recht moet hoofdzakelijk een aanvulling zijn op de eigendom van het heersende erf en niet een ander ‘zelfstandig’ belang van de eigenaar dienen 225
4.1.4 Het heersende erf moet door het te vestigen recht beter aan zijn bestemming beantwoorden 225
4.1.5 Het arrest Didamse Rijwielstalling: het te vestigen recht moet naar zijn inhoud van waarde zijn voor een ieder die het heersende erf overeenkomstig zijn aard en inrichting gebruikt 226
4.2 Het nut van het nutsvereiste in het licht van doeverplichtingen
228
5 Conclusie 232

7 Het Nederlandse recht onder het Burgerlijk Wetboek (1992-…) 237
1 Inleiding 237
2 De afsplitsingstheorie als grondslag voor het goederenrechtelijke systeem van het BW? 238
2.1 De afsplitsingstheorie in algemene bepalingen betreffende beperkte rechten? 239
2.1.1 Art. 3:8 BW: een ambigue definitie van het beperkte recht 239
2.1.2 Andere algemene bepalingen betreffende beperkte rechten in boek 3 BW 241
2.2 Art. 5:71 lid 2 BW: de afsplitsingstheorie ligt niet ten grondslag aan het goederenrechtelijke systeem van het BW 242
2.3 Mollema’s belastinggedachte 2.0 244
3 Erfdienstbaarheden en verplichtingen om te doen onder het BW 247
3.1 Een actievere houding van de eigenaar van het dienende erf 247
3.2 De onderhoudserfdienstbaarheid uit art. 5:71 lid 2 BW 252
3.2.1 Intermezzo: de kwalitatieve verplichting uit art. 6:252 BW 253
3.2.2 De onderhoudserfdienstbaarheid en aansprakelijkheid 258
3.2.3 De onderhoudserfdienstbaarheid en de verhaalspositie van de eigenaar van het heersende erf 260
3.2.4 Terug naar het recht van ‘bevrijdende afstand’? 264
4 Het nutsvereiste onder het BW 266
4.1 Het vereiste van nut voor het heersende erf geschrapt 266
4.2 Intermezzo: geen nutsvereiste bij de kwalitatieve verplichting uit art. 6:252 BW 267
5 Wat is er overgebleven van de ex ante controle op de inhoud van erfdienstbaarheden? 270
6 Een toegenomen vertrouwen in de ex post controle 272
6.1 Opheffingsgrond: het ontbreken van een redelijk belang bij de eigenaar van het heersende erf 272
6.2 Wijzigings- en opheffingsgrond: onvoorziene omstandigheden 275
6.3 Wijzigings- en opheffingsgrond: strijd met het algemeen belang 277
7 Conclusie 278

Slotbeschouwing 283
1 Drie verklaringen voor de regel dat erfdienstbaarheden niet mogen verplichten tot een doen 284
2 Wat is er al mogelijk? 290
3 Naar een mogelijke algemene regeling voor doe-verplichtingen in erfdienstbaarheden in het BW 293
4 Tot besluit 308

Summary of findings 311
Jurisprudentielijst 323
Literatuurlijst 327
Trefwoordenregister 341