De bescherming van immateriële contractuele belangen in het schadevergoedingsrecht

LIJST VAN AFKORTINGEN xi

DEEL I – IMMATERIËLE CONTRACTUELE BELANGEN EN GEMIST ONSTOFFELIJK VOORDEEL 1
1 INLEIDING 3
1.1 Onderwerp en aanleiding 3
1.2 Doelstellingen en hoofdvraag 5
1.3 Methodologie 6
1.3.1 Een rechtsvergelijkende methode 6
1.3.2 De beantwoording van de normatieve vraag 10
1.4 Afbakening 11
1.4.1 Wanprestatie 11
1.4.2 Schadevergoeding en het stelsel van remedies bij wanprestatie 12
1.4.3 Nadere afbakening 13
1.5 Plan van behandeling 15

2 IMMATERIËLE CONTRACTUELE BELANGEN EN GEMIST ONSTOFFELIJK VOORDEEL 19
2.1 Ongrijpbare begrippen? 19
2.2 Recht en belang 22
2.3 Immateriële contractuele belangen en gemist onstoffelijk voordeel 24
2.3.1 Immateriële belangen en economische belangen 24
2.3.2 Een aantasting van een immaterieel contractueel belang en gemist onstoffelijk voordeel 27
2.4 Rechtseconomische inzichten over onstoffelijk voordeel 28
2.4.1 De tevergeefs gemaakte kosten en het consumentensurplus 28
2.4.2 Willingness to pay 31
2.4.3 De economische waarde van gemist onstoffelijk voordeel 33
2.5 Tussenconclusie 34

DEEL II – SMARTENGELD 35
3 SMARTENGELD IN NEDERLAND 37
3.1 Inleiding 37
3.2 De hoofdregel – geen schadevergoeding voor meer of minder sterk psychisch onbehagen 38
3.2.1 Het gesloten stelsel 38
3.2.2 Meer of minder sterk psychisch onbehagen 40
3.2.3 Smartengeld in het Oud BW 43
3.2.3.1 Meijers’ elfde vraag 43
3.2.3.2 De parlementaire geschiedenis van het Nieuw BW 50
3.3 De uitzondering – pakketreizen 54
3.3.1 Van een nationaalrechtelijke uitzondering … 54
3.3.2 … naar een Europeesrechtelijke aanspraak 56
3.4 Aantasting in de persoon op andere wijze 59
3.4.1 Ruimte voor rechtsontwikkeling 59
3.4.2 Groningse Oudejaarsrellen en Baby Kelly 59
3.4.3 De reikwijdte van de nieuwe subcategorie 61
3.4.3.1 De aard en ernst van de normschending 61
3.4.3.2 De nadelige gevolgen van de normschending 63
3.4.4 Het belang voor overeenkomsten waarmee onstoffelijk voordeel wordt nagestreefd 66
3.5 Tussenconclusie 68

4 SMARTENGELD IN DUITSLAND 69
4.1 Inleiding 69
4.2 De hoofdregel – een gesloten stelsel 70
4.2.1 De hoofdregel van § 253 BGB 70
4.2.2 Een tegengeluid 72
4.2.2.1 Algemeen 72
4.2.2.2 Overeenkomsten waarmee onstoffelijk voordeel wordt nagestreefd 75
4.3 De uitzondering – pakketreizen 78
4.3.1 Geharmoniseerd recht 78
4.3.2 Een metamorfose 79
4.3.2.1 Verspilde vakantiedagen 79
4.3.2.2 Een wettelijke regeling 81
4.3.2.3 Een metamorfose 83
4.3.3 De uitzondering van § 651n lid 2 BGB 84
4.3.4 Analoge toepassing 87
4.4 Verdere bescherming binnen het wettelijke stelsel (en daarbuiten) 89
4.4.1 § 253 lid 2 BGB 89
4.4.1.1 De hervorming van het schadevergoedingsrecht 89
4.4.1.2 De beschermde rechtsgoederen 89
4.4.1.3 Het beschermingsdoel van de overeenkomst 91
4.4.2 Schadevergoeding voor schending van het algemene persoonlijkheidsrecht 92
4.4.3 Contractsuitleg 95
4.5 Tussenconclusie 98

5 SMARTENGELD IN ENGELAND 99
5.1 Inleiding 99
5.2 De hoofdregel – geen smartengeld bij wanprestatie 99
5.3 De oude uitzondering – fysiek ongemak 101
5.3.1 Een recht op smartengeld bij wanprestatie uit de negentiende eeuw 101
5.3.2 Farley v. Skinner 103
5.4 De nieuwe uitzondering – the object of the contract 105
5.4.1 Van een frontale aanval op Addis v. Gramophone … 105
5.4.2 … naar een nieuwe uitzondering 107
5.4.3 Farley v. Skinner 111
5.4.4 Het huidige toepassingsbereik van de object of the contractuitzondering 113
5.4.4.1 Een vergoeding voor een zelfstandige schadepost 113
5.4.4.2 Een algemeen toepassingsbereik 114
5.4.4.3 Wanneer is het een doel van de overeenkomst om een onstoffelijk voordeel te verschaffen? 116
5.4.5 Een algemeen recht op smartengeld bij wanprestatie 118
5.5 Tussenconclusie

DEEL III – VERMOGENSSCHADE 123
6 VERMOGENSSCHADE IN NEDERLAND 125
6.1 Inleiding 125
6.2 Het Oud BW – een academische discussie 126
6.2.1 Twee samenhangende debatten 126
6.2.2 Gederfd woongenot in Tilburg en Utrecht 128
6.2.3 Een algemene aanvaarding van een ruim vermogensschadebegrip in de Nederlandse literatuur 130
6.2.4 Een zuiver academisch idee 132
6.3 Het Nieuw BW – aanvaarding in de rechtspraak 133
6.3.1 Twee uitgangspunten 133
6.3.2 Grenzen aan het recht op schadevergoeding voor gemist onstoffelijk voordeel 137
6.3.2.1 Een algemene aanvaarding van een ruim
vermogensschadebegrip 137
6.3.2.2 De additionele redelijkheidstoets 138
6.3.2.3 Het onstoffelijke voordeel is ondanks de wanprestatie (deels) verkregen 140
6.3.2.4 Ook zonder de wanprestatie was het onstoffelijke voordeel niet verkregen 146
6.3.3 De begroting van de schade 148
6.4 Combineren van schadevergoeding voor gemist onstoffelijk voordeel en smartengeld 150
6.5 Tussenconclusie 152

7 VERMOGENSSCHADE IN DUITSLAND 155
7.1 Inleiding 155
7.2 De commercialiseringsgedachte 156
7.2.1 Het gemiste genot van een cruise als vermogensschade 156
7.2.2 Gederfd gebruiksgenot van goederen 159
7.2.2.1 Inleiding 159
7.2.2.2 Voor het levensonderhoud essentiële goederen en luxegoederen 159
7.2.2.3 Onbruikbaarheid van het goed zelf 165
7.2.2.4 Voelbaarheid 167
7.2.2.5 Gedeeltelijk derven van het gebruiksgenot 169
7.2.2.6 Toepasselijkheid in het contractenrecht 171
7.2.3 Begroting 172
7.3 De frustratieleer 173
7.3.1 De tevergeefs gemaakte kosten aan de cruise als vermogensschade 173
7.3.2 Het rentabiliteitsvermoeden 176
7.4 Een nieuwe paragaaf in het BGB 180
7.4.1 De nieuwe § 284 BGB: een wettelijke bepaling over tevergeefs gemaakte kosten 180
7.4.2 Positief of negatief contractsbelang 180
7.4.3 Het toepassingsbereik van § 284 BGB 182
7.4.3.1 Een algemene contractenrechtelijke regeling 182
7.4.3.2 Uitgaven 183
7.4.3.3 Gerechtvaardigd vertrouwen 186
7.4.3.4 Billijkheidstoets 188
7.4.3.5 Tevergeefs 189
7.4.3.6 De uitgaven hebben hun doel bereikt ondanks de wanprestatie 191
7.4.3.7 Ook zonder wanprestatie zouden de uitgaven tevergeefs zijn geweest 192
7.4.4 Een alternatief voor Schadenersatz statt der Leistung 194
7.5 Tussenconclusie 197

8 VERMOGENSSCHADE IN ENGELAND 199
8.1 Inleiding 199
8.2 De reliance measure 199
8.2.1 Een keuze tussen twee alternatieve wijzen van schadebegroting bij wanprestatie 199
8.2.2 Een rentabiliteitsvermoeden 205
8.3 Tevergeefs gemaakte kosten en gemist onstoffelijk voordeel 208
8.3.1 Een eerste precedent 208
8.3.2 Een leerstuk in zijn kinderschoenen 212
8.4 Tussenconclusie 214

DEEL IV – NAAR EEN ALGEMEEN RECHT OP SCHADEVERGOEDING VOOR GEMIST ONSTOFFELIJK VOORDEEL 215
9 GEMIST ONSTOFFELIJK VOORDEEL IN RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF 217
9.1 Inleiding 217
9.2 Smartengeld 218
9.3 Vermogensschade 222
9.4 De bescherming van immateriële contractuele belangen in het huidige recht 228
9.4.1 Geen volledige bescherming van immateriële contractuele belangen … 228
9.4.2 … maar wel een rechtsontwikkeling naar een steeds ruimer recht op schadevergoeding voor gemist onstoffelijk voordeel 231
9.5 Tussenconclusie 233

10 NAAR EEN ALGEMEEN RECHT OP SCHADEVERGOEDING VOOR GEMIST ONSTOFFELIJK VOORDEEL 235
10.1 Een omstreden ontwikkeling in het Nederlandse recht 235
10.1.1 De vergoedbaarheid van gemist onstoffelijk voordeel ter discussie 235
10.1.2 De kwalificatie van gemist onstoffelijk voordeel 238
10.2 Immateriële contractuele belangen en compensatie 241
10.2.1 Het vermogensrecht en immateriële belangen 241
10.2.2 Schadevergoeding en gemist onstoffelijk voordeel 245
10.3 De onvolkomenheid van de compensatiefunctie 247
10.3.1 De compensatiefunctie onder vuur 247
10.3.2 Geringe immateriële schade verdwijnt vanzelf 248
10.3.3 Geld en immateriële schade zijn ongelijke grootheden 249
10.3.4 Het bestaan van immateriële schade kan niet objectief worden vastgesteld 252
10.3.5 Immateriële schade is niet te becijferen 254
10.3.6 Naar een volledige vergoeding voor gemist onstoffelijk voordeel 256
10.4 De vermeende negatieve economische gevolgen 256
10.4.1 Recht en economie 256
10.4.2 Efficiënte contractsbreuk 259
10.4.2.1 De theorie van efficiënte contractsbreuk 259
10.4.2.2 Efficiënte contractsbreuk en immateriële schade 260
10.4.3 Schadevergoeding, verzekering en prijsverhoging 260
10.4.3.1 Schadevergoeding als verzekering 261
10.4.3.2 Verzekering en immateriële schade 263
10.4.4 Conflicterende doelstellingen 265
10.5 Het gevaar van een oeverloze uitdijing van het aansprakelijkheidsrecht 267
10.5.1 De noodzaak van een rechtvaardiging 267
10.5.2 Een onvermijdelijk offer 269
10.5.3 Contractuele relativiteit 272
10.5.3.1 Het beschermingsdoel van de overeenkomst 272
10.5.3.2 De Schutzzwecklehre in het Duitse recht 273
10.5.3.3 De assumption of responsibility in het Engelse recht 276
10.5.3.4 De contractuele relativiteit in het Nederlandse recht 281
10.5.4. Een middenweg 283
10.6 Een recht op schadevergoeding voor gemist onstoffelijk voordeel is niet nodig 284
10.6.1 Voldoende bescherming buiten het schadevergoedingsrecht 284
10.6.2 Bescherming binnen het stelsel van remedies 284
10.6.2.1 Nakoming, vervangende schadevergoeding en ontbinding 284
10.6.2.2 Voorkomen is beter dan genezen 288
10.6.2.3 Niet goed, geld terug 291
10.6.3 Het boete- en smartengeldbeding 298
10.6.4 Een leemte in het Nederlandse recht 300
10.7 Tussenconclusie 300

11 CONCLUSIE 303
11.1 Gemist onstoffelijk voordeel: een bedrieglijk eenvoudig probleem 303
11.2 Tussen immateriële schade … 305
11.3 … en vermogensschade 307
11.4 Naar een algemeen recht op schadevergoeding voor gemist onstoffelijk voordeel bij wanprestatie 309
11.5 Het bredere perspectief 315

LITERATUUR 319
RECHTSPRAAK 341
PARLEMENTAIRE GESCHIEDENIS 351
APPENDICES 353
1 Recht, belang en economisch of onstoffelijk voordeel 355
2 De waarde van gemist onstoffelijk voordeel 357